"Cualquier recurso a la guerra, a cualquier tipo de guerra, es un recurso a medios que son inherentemente criminales. Guerra, inevitablemente, es un curso de asesinatos, asaltos, privaciones de la libertad, destrucción de la propiedad.

"


Robert Jackson

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jueves, 19 de septiembre de 2013

Cuando debería violarse el derecho internacional para hacerlo cumplir?

Por Craig Martin
Profesor de asociado de Derecho en Washburn University School of Law

Septiembre 9, 2013

Traducido por Luis J. Leaño

Los inminentes ataques militares sobre Siria están siendo justificados como necesarios para hacer cumplir y mantener una norma fundamental de derecho internacional, conocida como la prohibición de usar armas químicas. Es bastante claro que en la actual situación, y en ausencia de la autorización del Consejo de Seguridad, tales ataques también violarían una norma fundamental de derecho internacional, como es la prohibición del uso de la fuerza contra Estados soberanos.

Al primer vistazo, el argumento de que debería violarse la ley para hacerla cumplir, parece absurdo, motivando en el mejor de los casos, una forma de justicia por mano propia. Pero ello genera la siguiente pregunta:  hay momentos en los que debería violarse el derecho internacional para hacerlo cumplir?. O más explícitamente en el contexto sirio: bajo qué condiciones y de acuerdo con qué criterio sería justificable violar la norma fundamental que prohibe el uso de fuerza contra Estados soberanos, para hacer cumplir la norma fundamental que prohibe el uso de armas químicas?. Hay algunas respuestas prácticas que podrían proveer alguna guía para quienes hacen las políticas?

Debe reconocerse que hay algunas situaciones en las cuales aceptamos que es justificable violar la ley, o por lo menos, circunstancias en las que podríamos mitigar nuestra condena hacia una violación. Tal justificación, en la forma de excepciones, defensas y castigo reducido, está realmente estructurado en la mayoría  de sistemas legales domésticos y es parte de la mayoría de concepciones de justicia. 

Yo sugeriría que el criterio fundamental para determinar si una violación del derecho internacional puede ser justificado o excusado sobre la base de que es necesario manejar alguna otra violación del derecho, es el de los efectos relativos que las dos acciones ilegales tendrían sobre la integridad del sistema legal en sí mismo. Esto es, la violación de la ley solamente está justificada si provoca un daño menor a la integridad del sistema legal y el Estado de derecho, que la maldad que la acción ilegal está abordando, -en donde la inacción de cara a la conducta ilegal deterioraría el sistema legal de una manera más seria que la violación cometida para prevenir o castigar la ilegalidad en curso-. 

Aplicando lo anterior en el contexto de Siria, la violación de la prohibición del uso de la fuerza solamente estaría completamente justificada si ella causa un mal menor al sistema legal que el daño causado al permitir el uso de armas químicas sin castigo. Pero, los oponentes dicen, esto ignora los asuntos humanitarios! Seguramente se justificaría una violación del derecho internacional si un millón de vidas estuvieran en juego?; si un millón de personas perecería por la violación?.  Yo sugiero que los asuntos humanitarios y la integridad del sistema legal están relacionados. Ningún sistema legal podría mantener por mucho tiempo su legitimidad e integridad si requirió una adherencia dogmática a las reglas que hicieron posible la muerte de un millón de inocentes, particularmente cuando la violación del derecho que podría salvar sus vidas causa de manera sustancial menos daño y tuvo una razón moralmente superior que la adhesión a la reglas que prohiben tal acción. 

Este fue el sentido de los ataques aéreos de la OTAN en Kosovo en 1999, los cuales fueron destinados primariamente a prevenir y anticipar la masacre serbia de albanos, que ha sido llama legítima pero ilegal. Nada se hubiera hecho debido al impase político en el Consejo de Seguridad y la masacre que seguía, las instituciones legales  y el sistema subyacente habrían sufrido un daño mayor, en gracia de discusión, que el que se provocó debido al uso ilegal de la fuerza. No hay duda, por ejemplo, que el genocidio de Ruanda, fue posible en parte por la negativa de los Estados Unidos y de otros miembros del Consejo de Seguridad, que ordenaron a las fuerzas de paz de la ONU no intervenir, dañando la credibilidad del régimen legal internacional. 

Debe reconocerse sin embargo, que la violación de una norma fundamental de derecho internacional también causa un daño significativo a la autoridad de la norma y al sistema legal como un todo. En efecto, está implícitamente reconocido por los defensores de los ataques sobre Siria, cuando arguyen que la falta de castigo a Siria por la violación de la prohibición de uso de armas químicas debilitará la norma y todo el sistema de leyes que gobiernan los conflictos armados.

Debe reconocerse además que la prohibición al uso de fuerza es una norma de primer orden. El sistema completo de la ONU está construido sobre los fundamentos de esta norma, como base para el mantenimiento de la paz y la seguridad internacional. Su violación, particularmente por naciones que ejercen liderazgo en la comunidad internacional, causa graves daños al sistema completo. 

Aparentemente este daño ha sido hecho a raíz de recientes violaciones. Sin ánimo de elaborar una lista de usos de fuerza controvertidas por parte de Estados Unidos durante la guerra fría, la invasión de Irak en 2003 es vista generalmente como un acto de agresión ilegal, y las ramificaciones de ese conflicto en el sistema legal  no se han desarrollado todavía. Adicionalmente, Estados Unidos no solo ha causado daño a la autoridad de la norma, sino a las instituciones diseñadas para hacerla cumplir -burlándose de las sentencias de la Corte Internacional de Justicia en relación con el uso de la fuerza, como en el caso Nicaragua de 1986; rechazando explícitamente el proceso del Consejo de Seguridad, como en la invasión de Irak en 2003, y por exceder la autoridad del Consejo de Seguridad como en la intervención de la OTAN en Libia en 2011. Todos ellos debilitaron gravemente el sistema de la ONU. 

Así, Rusos y Chinos tienen algunas bases para sospechar de cómo Occidente explotaría cualquier autoridad limitada que pudiera ser dada para una intervención en Siria. El voto del parlamento británico en contra del envolvimiento en cualquier ataque contra Siria, refleja de manera similar el legado de las recientes intervenciones en Irak, y en menor medida, en Libia. 

La ironía es que el daño que tales violaciones causan al sistema se refleja incluso en los argumentos hechos por los defensores de los ataques. Así, se dice que la ley internacional no es realmente ley, y no se requiere adherirse a ella, porque rara vez se hace cumplir y se viola frecuentemente. La realidad, como un gran jurista americano lo señaló, es que la mayoría de países se adhieren a la mayoría del derecho internacional la mayor parte del tiempo. Se dice que la ley carece de fuerza porqué algunos de los más importantes principios del derecho internacional, tales como la norma sobre el uso de la fuerza y la prohibición contra la tortura, han sido flagrantemente violados por el auto-proclamado líder del mundo libre. 

Este es el daño que debe ser sopesado contra los supuestos beneficios de violar la ley; y los beneficios tienen que ser para el sistema legal internacional, no para el interés nacional de un país o de un grupo de países dentro de la comunidad internacional. Puede ser que haya una superposición, de tal manera que existen beneficios incidentales para uno de los perpetradores de la conducta ilegal, pero esos beneficios nunca pueden ser el objetivo de la acción.  Si el propósito de un acto ilegal es el beneficio del perpetrador, entonces el acto será prima facie, ilegítimo e injustificado. 

Esta es la primera razón por la que los ataques propuestos sobre Siria simplemente no pueden ser justificados. Los motivos y objetivos están claramente mezclados con el mantenimiento de la credibilidad "americana", enviando señales estratégicas a Irán, e inclusive respondiendo a circunscripciones electorales domésticas. No es simplemente el caso de que el propósito primario es mantener el orden legal internacional, independientemente de toda la retórica a este respecto.  Ni los ataques están diseñados para poner fin a la masacre y los crímenes contra la humanidad, y los expertos están divididos en cuanto si serán de algún beneficio para el pueblo sirio.  Así que la legitimidad en el molde de Kosovo, tampoco se encuentra. 

Inclusive si el único y dominante propósito de los ataques fuera realmente hacer cumplir la norma de las armas químicas, tampoco ello satisfacería el exámen. La prohibición sobre el uso de fuerza es una norma más alevada que la prohibición de usar un arma en particular.  Como se indicó atrás, la paz y seguridad del sistema internacional depende de la legitimidad y el poder normativo de esta disposición, y  de la legitimidad de la ONU, que es la institución diseñada para supervisar su operación y hacerla cumplir.  Violando la ley y una vez más, rechazando la autoridad de la ONU de una forma que erosiona la legitimidad y pertinencia de ambas, se ocasiona un daño mayor a los fundamentos de la paz y seguridad mundiales. 

En contraste, el riesgo de que la inacción  causaría un daño real al tabú contra las armas químicas, no es demasiado grave.  Considerar que el uso de armas químicas de Saddam Hussein, primero en la guerra de Irán- Irak (aparentemente como alguna complicidad americana), y luego contra los Kurdos dentro de Irak, no condujo a la erosión fatal de la ley.  Es más, hay maneras alternativas de hacer cumplir esta norma, tal como un proceso posterior a los perpetradores en la Corte Penal Internacional. 

Aquellos que defienden una nueva violación de las normas sobre agresión, deberían considerar las ramificaciones a largo plazo para el orden legal internacional. Algunos americanos podrían pensar que el mundo puede llegar a funcionar con los Estados Unidos dictando las leyes que otros deben obedecer, con libertad para violar la ley cuando fuera necesario para hacer cumplir la sumisión. Pero ese modelo no es, por supuesto, consistente con el imperio de la ley, o con un sistema legal que pueda movilizar el cumplimiento a través de un sentido ampliamente compartido de la legitimidad y la autoridad la ley.  Es un modelo de pauta autoritaria de un Leviatán, el cual por su misma naturaleza, destruye la legitimidad y autoridad del sistema legal. 

Y cuando el Leviatán no pueda ser capaz de hacer cumplir sus reglas elegidas y surja un desafío a su poder y su visión del mundo? Entonces, en ausencia de un bien desarrollado sistema legal que disfrute legitimidad y autoridad, seremos simplemente dejados con un sistema cada vez más anárquico, en el cual nosotros, en Occidente, estaremos demasiado tarde  para hacer valer el Estado de derecho y en vano buscaremos refugio en normas que que nosotros mismos hemos contribuido a vaciar de contenido. Y tendremos que culpar solo a nosotros mismos. 

El original del artículo anterior puede  revisarse en el siguiente enlace:
http://www.huffingtonpost.com/craig-martin/when-should-we-violate-in_b_3891117.html



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