"Cualquier recurso a la guerra, a cualquier tipo de guerra, es un recurso a medios que son inherentemente criminales. Guerra, inevitablemente, es un curso de asesinatos, asaltos, privaciones de la libertad, destrucción de la propiedad.

"


Robert Jackson

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C. DE GUERRA

Los crímenes de guerra

Por Alicia Gil Gil
Profesora titular de Derecho penal
UNED


Los crímenes de guerra son violaciones graves de las normas fundamentales del Derecho de la guerra sancionadas por el Derecho internacional con la responsabilidad penal individual del autor. Engloban crímenes cometidos en conflictos armados internos e internacionales, y tanto lesiones de bienes jurídicos personales fundamentales como delitos de peligro (métodos y medios de combate prohibido).

A. El Derecho a la guerra

La sujeción del fenómeno bélico a determinadas reglas de carácter jurídico basadas en principios de moderación y humanidad, es un fenómeno que da comienzo a raíz de las concepciones humanitarias del siglo XIX. El primer hito en la codificación de un Derecho humanitario bélico a nivel internacional lo constituye la Convención de Ginebra de 22 de agosto de 1864 "Para el mejoramiento de la suerte de los militares heridos de los ejércitos en campaña", que supuso el acta de nacimiento de la Cruz Roja Internacional. A partir de este precedente tuvieron lugar otros convenios que contribuyeron a la extensión y profundización del Derecho humanitario bélico y al desarrollo de las normas sobre la conducción de las hostilidades.

Sin embargo, en aquellas primeras normas internacionales, entre las que destacan las I y IV Convenciones de La Haya de 1899 y de 1907, y su Reglamento anejo sobre las leyes y costumbres de la guerra terrestre, cuya vigencia se extiende hasta nuestros días, y las Convenciones de Ginebra de 1906 y las dos de 1929, sobre el trato de prisioneros de guerra y sobre protección a heridos y enfermos en la guerra terrestre, que actualizaban la de 1864, no se incluían figuras delictivas ni sanciones penales. A pesar de ello, con base en estas normas, los redactores del Estatuto del Tribunal de Núremberg definieron los crímenes de guerra sobre los que el tribunal sería competente como:

“violaciones de las leyes y de las costumbres de la guerra. Estas violaciones incluyen, pero no están limitadas, asesinatos, maltratos y deportaciones para trabajos forzados o para cualquier otro propósito, de poblaciones civiles de territorios ocupados o que se encuentren en ellos; asesinatos o maltratos de prisioneros de guerra o de personas en los mares; ejecución de rehenes, despojo de la propiedad pública o privada; injustificable destrucción de ciudades, pueblos y aldeas, devastación no justificada por necesidades militares”.

En realidad la incriminación de las conductas ilícitas en la guerra tuvo lugar primero en las legislaciones penales internas, ya fuera en los códigos penales comunes, o, en la mayoría de los casos, en las leyes militares. Pero en aquellas regulaciones internas se contemplaba más bien el Derecho a juzgar al enemigo, y la regulación estaba presidida por los principios de territorialidad y de protección de intereses, y en relación con los propios nacionales, de lo que se trataba en primer término era únicamente del mantenimiento de la disciplina. Sólo tras la Segunda Guerra Mundial se produce una internacionalización de la materia, al aparecer la idea de interés general, lo que supone el abandono de la concepción continental según la cual el crimen de guerra es un crimen de Derecho común no justificado por las leyes de la guerra en favor de la visión anglosajona, para la que el crimen de guerra es una violación de las leyes y usos de la guerra, es decir, de un Derecho especial que es Derecho internacional. 

En este sentido, señala Saldaña que la guerra sigue siendo una violación del orden jurídico internacional, pero supone "un otro orden jurídico" y toda violación de este orden constituye el crimen o delito de guerra, y añade del Rosal que por ello estos delitos son autónomos, tipos legales de una Ley penal propia. En efecto, la guerra provoca una situación de caos en la que impera la fuerza y en la que parece imposible la intervención del orden y del Derecho. Sin embargo, a lo largo de la historia, ha ido evolucionando la conciencia de que en la guerra no todo debiera estar permitido y de que se deben sujetar estas realidades violentas a ciertos principios y reglas mínimas. Así es como nace ese otro orden jurídico propio, dentro de una realidad en aparente contradicción global con el Derecho. 

Dentro del ius in bello o Derecho de la guerra, la doctrina distingue hoy dos ramas diferenciadas:

1) el Derecho Humanitario Bélico o "Derecho de Ginebra", dedicado a la protección de las víctimas de la guerra -prisioneros, militares heridos y enfermos, náufragos y población civil-;

2) el "Derecho de la Haya", integrado por convenios que tratan de reglamentar la conducción de la guerra -métodos de combate, armas permitidas, etc.-.

En numerosas ocasiones, sin embargo, las normas de ambas regulaciones se superponen, sobre todo a partir de la elaboración de los Protocolos adicionales a los Convenios de Ginebra, que incluyen normas relativas a la conducción de las hostilidades -medios, armas, etc.- lo que ha venido a desvirtuar la distinción clásica entre normas tendentes a la protección de las víctimas de la guerra y normas reguladoras de la conducción de la misma.

B. Normas sobre la protección de las víctimas de la guerra

Tras la Segunda Guerra Mundial y la experiencia de la imposición de sanciones penales por infracción de las leyes y usos de la guerra por vez primera en el ámbito internacional en los juicios de Núremberg, la Comunidad internacional se planteó el problema de desarrollar y perfeccionar la parte del ius in bello relativa a esta materia. La tarea fue asumida por el Comité Internacional de la Cruz Roja. Para ello partió esta institución de la necesidad de revisar tres antiguos convenios: el Convenio de Ginebra de 1929 para aliviar la suerte que corren los heridos y los enfermos de los ejércitos en campaña, el X Convenio de La Haya de 1907, para adaptar a la guerra marítima los principios del Convenio de Ginebra, y el Convenio de 1929 relativo al trato debido a los prisioneros de guerra y de la conveniencia de elaborar un convenio para la protección de las personas civiles. Tras arduos trabajos y largos trámites la Conferencia diplomática de Ginebra elaboró los cuatro Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949:

I Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 para aliviar la suerte que corren los heridos y los enfermos de las fuerzas armadas en campaña.

II Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 para aliviar la suerte que corren los heridos, los enfermos y los náufragos de las fuerzas armadas en el mar.

III Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo al trato debido a los prisioneros de guerra.

IV Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra.

El proceso de desarrollo y modernización de las normas internacionales de Derecho Humanitario Bélico tiene su manifestación más reciente en la elaboración, en 1977, de dos Protocolos adicionales a los Convenios de Ginebra relativos, el primero de ellos, a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales y, el segundo, a la protección de las víctimas de conflictos armados sin carácter internacional.

Dentro del Derecho de Ginebra podemos distinguir, por tanto, dos tipos de normas, según su ámbito de aplicación:

-el Derecho humanitario bélico aplicable a los conflictos armados de carácter internacional, constituido por los cuatro Convenios de Ginebra y su Protocolo adicional I;

-el Derecho humanitario bélico aplicable a los conflictos armados de carácter no internacional, constituido por el artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra y el Protocolo adicional II.

1. Derecho de Ginebra relativo a los conflictos armados internacionales

El ámbito de aplicación de estas normas se extiende a:

-los conflictos interestatales: “caso de guerra declarada entre dos o varias Altas Partes Contratantes, aunque una de ellas no haya reconocido el estado de guerra” (art. 2 Convenios de Ginebra);

-las situaciones de ocupación: “casos de ocupación total o parcial del territorio de una Alta Parte Contratante, aunque tal ocupación no encuentre resistencia militar” (art. 2 Convenios de Ginebra);

-las guerras de liberación nacional: “conflictos armados en los que los pueblos luchan contra la dominación colonial y la ocupación extranjera y contra los regímenes racistas, en el ejercicio de los pueblos a la libre determinación...” (art. 1, párrafo 4, Protocolo I).

Los cuatro convenios obligan a las Partes Contratantes a tomar todas las oportunas medidas legislativas para determinar las adecuadas sanciones penales que se han de aplicar a las personas que hayan cometido, o dado orden de cometer, alguna de las infracciones que en ellos se definen como graves. (Art. 49 del I Convenio, art. 50 del II Convenio, art. 129 del III y 146 del IV. Estas disposiciones son también aplicables a la represión y sanción de las infracciones del Protocolo I según dispone su art. 85.)

Los arts. 50 del I Convenio y 51 del II, definen de la misma manera las infracciones graves:

"Las infracciones graves a que se refiere el artículo anterior son las que implican uno cualquiera de los actos siguientes, si se cometen contra personas o bienes protegidos por el Convenio: el homicidio intencional, la tortura o los tratos inhumanos, incluidos los experimentos biológicos, el hecho de causar deliberadamente grandes sufrimientos o de atentar gravemente contra la integridad física o la salud, la destrucción y la apropiación de bienes, no justificadas por necesidades militares y efectuadas a gran escala, ilícita y arbitrariamente".

El art. 130 del III Convenio suma a las conductas anteriores "el hecho de forzar a un prisionero de guerra a servir en las fuerzas armadas de la Potencia enemiga, o el hecho de privarlo de su derecho a ser juzgado legítima e imparcialmente según las prescripciones del presente Convenio", y el art. 147 del IV Convenio añade, respecto de la población civil: la deportación o el traslado ilegal, la detención ilegal, el hecho de forzar a una persona protegida a servir en las fuerzas armadas de la Potencia enemiga, o el hecho de privarla de su derecho a ser juzgada legítima e imparcialmente, y la toma de rehenes.

El art. 85.1 del Protocolo I extiende la obligación de los Estados de reprimir las infracciones graves de los Convenios de Ginebra a las infracciones graves del Protocolo que se definen en los puntos siguientes del mismo artículo. Así se declara en su punto 2:

"Se entiende por infracciones graves del presente Protocolo los actos descritos como infracciones graves en los Convenios si se cometen contra personas en poder de una Parte adversa protegidas en los artículos 44, 45 y 73 del presente Protocolo, o contra heridos, enfermos o náufragos de la Parte adversa protegidos por el presente Protocolo, o contra el personal sanitario o religioso, las unidades sanitarias o los medios de transporte sanitarios que se hallen bajo control de la Parte adversa y estén protegidos por el presente Protocolo" (Art. 44: Combatientes y prisioneros de guerra. Art. 45: Personas que han tomado parte en las hostilidades. Art. 73: Refugiados y apátridas.)

El punto 3 añade los actos siguientes, cuando se cometan intencionalmente, en violación de las disposiciones pertinentes del presente Protocolo, y causen la muerte o atenten gravemente a la integridad física o a la salud: a) hacer objeto de ataque a la población civil o a las personas civiles; b) lanzar un ataque indiscriminado que afecte a la población civil o a bienes de carácter civil a sabiendas de que tal ataque causará muertos o heridos entre la población civil o daños a bienes de carácter civil, que sean excesivos en el sentido del artículo 57, párrafo 2, a) iii; c) lanzar un ataque contra obras o instalaciones que contengan fuerzas peligrosas a sabiendas de que este ataque causará muertos o heridos entre la población civil o daños a bienes de carácter civil, que sean excesivos en el sentido del artículo 57, párrafo 2, a) iii; d) hacer objeto de ataque a localidades no defendidas y zonas desmilitarizadas; e) hacer objeto de ataque a una persona a sabiendas de que está fuera de combate; f) hacer uso pérfido, en violación del artículo 37, del signo distintivo de la cruz roja, de la media luna roja o del león y sol rojos o de otros signos protectores reconocidos por los Convenios y el presente Protocolo.

Además de las anteriores se consideran infracciones graves, según el punto 4, los actos siguientes cometidos intencionalmente y en violación de los Convenios o del Protocolo: a) el traslado por la Potencia ocupante de partes de su propia población civil al territorio que ocupa, o la deportación o el traslado en el interior o fuera el territorio ocupado de la totalidad o parte de la población de ese territorio, en violación del artículo 49 del IV Convenio; b) la demora injustificable en la repatriación de prisioneros de guerra o de personas civiles; c) las prácticas del apartheid y demás prácticas inhumanas y degradantes, basadas en la discriminación racial, que entrañen un ultraje contra la dignidad personal; d) el hecho de dirigir un ataque contra monumentos históricos, obras de arte o lugares de culto claramente reconocidos que constituyen el patrimonio espiritual o cultural de los pueblos y a los que se haya conferido protección especial en virtud de acuerdos especiales celebrados, por ejemplo, dentro del marco de una organización internacional competente, causando como consecuencia extensas destrucciones de los mismos, cuando no haya pruebas de violación por la Parte adversa del apartado b) del artículo 53 y cuando tales monumentos históricos, lugares de culto u obras de arte no estén situados en la inmediata proximidad de objetivos militares; e) el hecho de privar a una persona protegida por los Convenios, o aludida en el párrafo 2 del presente artículo de su derecho a ser juzgada normal e imparcialmente.

Además el Protocolo I viene a especificar las personas protegidas en los Convenios de Ginebra, de manera que finalmente puede afirmarse que del conjunto de esta normativa resultan protegidas por el Derecho humanitario bélico referente a los conflictos de carácter internacional las siguientes categorías de personas:

1. Heridos y enfermos: Según dispone el art. 8 del Protocolo I, se entiende por tales las personas, sean militares o civiles, que tengan necesidad de asistencia o cuidados médicos y que se abstengan de todo acto de hostilidad;

2. náufragos: las personas, sean militares o civiles, que se encuentren en situación de peligro en el mar o en otras aguas a consecuencia de un infortunio que les afecte y que se abstengan de todo acto de hostilidad;

3. el personal sanitario: son las personas destinadas, con carácter permanente o temporal, exclusivamente a fines sanitarios -búsqueda, recogida, transporte, diagnóstico o tratamiento de los heridos, enfermos y náufragos, así como la prevención de enfermedades-, de las Partes en conflicto o de la Cruz Roja y la Media Luna Roja u otras sociedades nacionales de socorro autorizadas;

4. personal religioso: las personas, sean militares o civiles, tales como los capellanes, dedicadas exclusivamente al ejercicio de su ministerio y adscritas a las fuerzas armadas, a las unidades y los medios de transporte sanitario, o a los organismos de protección civil;

5. el prisionero de guerra: estatuto que se reserva, según lo dispuesto en el art. 4 del III Convenio de Ginebra y los artículos 43 y 44 del Protocolo a las siguientes categorías de personas, desde que caen en poder del enemigo, hasta el momento en que son liberados: los legítimos beligerantes, categoría que exige: estar organizados bajo un mando responsable, poseer algún distintivo fijo y visible a distancia, llevar las armas a la vista, respetar las leyes y costumbres de la guerra[9] (105); la población de un territorio no ocupado que al acercarse el enemigo toma espontáneamente las armas sin haber tenido tiempo de organizarse, siempre que lleven las armas a la vista y respeten las leyes y costumbres de la guerra, las personas autorizadas a seguir a las fuerzas armadas sin formar parte directa en las mismas, los equipos de la marina mercante y de la aviación civil, y los miembros del personal militar asignados a organismos de protección civil (art. 67.2 del Protocolo I). También tienen derecho al trato debido a los prisioneros de guerra, las personas detenidas en territorio ocupado por pertenecer a las fuerzas armadas del país ocupado, los internados militares en país neutral y los miembros del personal médico o religioso no combatiente que formen parte de las fuerzas armadas. (Véase CICR, Normas fundamentales de los Convenios de Ginebra y sus Protocolos adicionales, Ginebra, 1983, pp. 21 a 23).

El art. 41.2 del Protocolo I declara que está fuera de combate toda persona que esté en poder de una parte adversa, que exprese claramente su intención de rendirse o que esté inconsciente, incapacitada y sea, por consiguiente incapaz de defenderse, siempre que, en cualquiera de estos casos se abstenga de cualquier acto hostil y no trate de evadirse. Los espías y mercenarios están expresamente excluidos del derecho al estatuto de guerra (arts. 46 y 47 del Protocolo I). (Se considera espía a la persona que actúa con pretextos falsos o proceda de modo deliberadamente clandestino. Así pues, un militar que vista el uniforme no es un espía, incluso cuando se oculte para recoger información (art. 46 del Protocolo I). El art. 52 CPM castiga el delito de espionaje militar de una manera más amplia, por lo que algunos posibles sujetos activos de este delito tendrán la consideración de personas protegidas a los efectos de los delitos contra la Comunidad internacional. Se considera mercenario al no nacional de una Parte en conflicto, reclutado para tomar parte directamente en las hostilidades a cambio de una retribución o provecho personal (art. 47)).

6. La persona civil definida por exclusión en el art. 50 del Protocolo I como cualquiera que no esté incluida en el art. 4, A . 1), 2), 3) y 6) del III Convenio y art. 43 del Protocolo -legítimos beligerantes-. También se excluyen las categorías de personas ya protegidas en los Convenios I y II, los nacionales que se encuentren en su territorio y sometidos a su propio gobierno, los súbditos de un Estado queno sea parte en el conflicto o de un cobeligerante que mantengan representación diplomática y los súbditos de países no parte en el Convenio (art. 4 del IV Convenio). Se excluyen además los espías, saboteadores, y personas dedicadas a actividades perjudiciales para el Estado o la Potencia ocupante (art. 5 del IV Convenio). Se incluyen en la categoría de persona civil protegida, en cambio, losapátridas, los refugiados (art. 73 Protocolo I) y los miembros de Estado neutros sin representación diplomática. La población civil está integrada por todas las personas civiles; es, por tanto, un grupo de personas y no pierde su condición por el hecho de que entre ellos se encuentre alguna persona no civil.

7.- El personal de la Potencia protectora es el personal diplomático o consular o los delegados nombrados por un Estado neutral para velar por los intereses de una Parte en conflicto, y por la salvaguardia del respeto de los Convenios (art. 8 del los Convenios I, II, y III y 9 del IV).

8.- Los parlamentarios son, según dispone el art. 32 del Reglamento Anexo al II Convenio de la Haya de 1899, relativo a las leyes y costumbres de la guerra terrestre, los individuos autorizados por uno de los beligerantes para entrar en comunicación con el otro, y que porten una bandera blanca. Tienen derecho a la inviolabilidad, así como el trompeta, el corneta, el tambor, el abanderado, y el intérprete que puedan acompañarle.

En las cuatro Convenciones de Ginebra de 1949 y su Protocolo adicional I el Derecho internacional impone por vez primera la obligación de castigar los crímenes de guerra en las legislaciones internas. Las convenciones tampoco contienen sanciones, por tanto, sino, como ya he mencionado, establecen únicamente la obligación de los Estados de perseguir y sancionar las conductas calificadas de “violaciones graves”. Con ello puede decirse que establecen un sistema indirecto de protección del Derecho internacional mediante la sanción por los órganos internos, lo que resulta comprensible dada la falta de un tribunal penal internacional en el momento en que las convenciones fueron redactadas.

2. Derecho de Ginebra relativo a los conflictos armados internos

La regulación de los conflictos armados internos ha encontrado históricamente mayores dificultades al tener que enfrentarse a los dogmas clásicos de la soberanía estatal y el principio de no intervención en asuntos internos.

El Derecho aplicable a los conflictos internos está constituido por el art. 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y el Protocolo adicional II.

Se considera conflicto armado no internacional el que se desarrolle entre las fuerzas armadas del Estado y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas (art. 1 Protocolo II). En opinión de la doctrina aquí se incluyen las relaciones entre el Estado y las fuerzas rebeldes dentro de ese Estado aunque estas últimas estén sostenidas por otro Estado extranjero. Quedan excluidos de la consideración de conflicto armado no internacional las situaciones de tensiones internas y disturbios interiores, como motines y actos esporádicos de violencia, que no constituyen conflictos armados (art.1 Protocolo II).

El Comité Internacional de la Cruz Roja considera que no hay conflicto armado sino que se trata de una situación de disturbios interiores cuando: “sin que haya conflicto armado no internacional propiamente dicho, hay, dentro de un Estado, un enfrentamiento que presente cierta gravedad o duración e implique actos de violencia. Estos actos pueden ser de formas variables, desde actos espontáneos de rebelión hasta la lucha entre sí de grupos más o menos organizados, o contra las autoridades que están en el poder. En tales situaciones, que no necesariamente degeneran en la lucha abierta en la que se enfrentan dos partes bien identificadas (conflicto armado no internacional), las autoridades en el poder recurren a cuantiosas fuerzas policiales incluso a las fuerzas armadas para establecer el orden, ocasionando con ello muchas víctimas y haciendo necesaria la aplicación de un mínimo de reglas humanitarias”. De momento no está claro que ese mínimo o núcleo duro de reglas humanitarias cuya aplicación a todas las situaciones reclama el CICR y la doctrina exista realmente con valor jurídico obligatorio y general, pero en todo caso, hay que recordar que el hecho de que una situación no sea subsumible en el Derecho bélico y que no pueda exigirse, con ello, una responsabilidad por la comisión de un crimen de guerra, no supone automáticamente su impunidad, sino que, muy al contrario, en tales supuestos se abre el camino de los crímenes contra la humanidad que estudiaremos en el apartado correspondiente. (Aunque de momento no está claro que ese mínimo o núcleo duro de reglas humanitarias cuya aplicación a todas las situaciones reclama el CICR y la doctrina exista realmente con valor jurídico obligatorio y general, algunos autores deducen su existencia de la “cláusula Martens” contenida en el preámbulo de la Convención de La Haya de 1907 e incluida también en las Convenciones de Ginebra de 1949. Así, Pastor Ridruejo, 1996, Curso de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales, p. 683. Madrid: Tecnos; Pérez González, M., en Rodríguez Villasante, coord. 2002, pp. 58-59.)

El artículo 3 común a los Convenios de Ginebra establece:

“En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes, cada una de las partes en conflicto tendrá la obligación de aplicar, como mínimo, las siguientes disposiciones:

1) Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa, serán, en todas las circunstancias tratadas con humanidad, sin distinción alguna de índole desfavorable basada en la raza, el color, la religión o la creencia, el sexo, el nacimiento o la fortuna o cualquier otro criterio análogo.

A este respecto, se prohíbe en cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe a las personas arriba mencionadas:

a) los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios;

b) la toma de rehenes;

c) los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos inhumanos y degradantes;

d) las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal legítimamente constituido, con garantías judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados.

2) los heridos y los enfermos serán recogidos y asistidos.

... Además las Altas Partes en conflicto harán lo posible por poner en vigor, mediante acuerdos especiales, la totalidad o parte de las otras disposiciones del presente Convenio...”.

Los Convenios no contienen un precepto que califique de violación grave la infracción del art. 3 común ni que obligue a los Estados a perseguirla y sancionarla[13]

Las personas protegidas por el Protocolo adicional II son los heridos, enfermos, náufragos, personal sanitario, personas privadas de libertad y población civil en caso de conflicto armado no internacional (107)[14]. Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre en el Protocolo I, en éste no se definen lo que debe entenderse como violaciones graves del mismo ni contiene la obligación de los Estados de reprimir la infracción de sus disposiciones[15] (108). 
C. Normas sobre la conducción de las hostilidades

Históricamente se ha producido gran cantidad de regulaciones internacionales que vienen a determinar los derechos y las obligaciones de los beligerantes en la conducción de las hostilidades, prohibiendo o restringiendo el empleo de ciertos medios y métodos de combate. Haciendo un breve y rápido repaso nos encontramos, desde la Declaración de San Petersburgo de 1868 a los fines de prohibir la utilización de ciertos proyectiles en tiempo de guerra, que supuso el principio de la prohibición de causar sufrimientos inútiles, las Conferencias de la Haya, celebradas desde 1899, entre las que destacan la IV Convención de la Haya y su Reglamento sobre las leyes y costumbres de la guerra terrestre, y la IX Convención sobre la guerra naval; el protocolo de Ginebra de 1925 sobre la prohibición del uso en la guerra de gases asfixiantes, tóxicos y similares y de medios bacteriológicos, la Convención de la Haya de 1954 para la protección de los bienes culturales en caso de conflicto armado, la regulación relativa a métodos y medios de guerra contenida en el Protocolo adicional I de 1977 a los Convenios de Ginebra, la Convención de 1972 sobre la prohibición de las armas bacteriológicas y químicas; la de 1976 sobre la prohibición de utilizar técnicas de modificación ambiental con fines militares u otros fines hostiles; la Convención de Naciones Unidas de 1980 sobre prohibiciones y restricciones del empleo de ciertas armas convencionales y sus tres protocolos; etc., hasta los recientes acuerdos sobre la prohibición y destrucción de las minas antipersonas. De ellas son numerosas las que están vigentes hoy en día pero con distintos ámbitos de aplicación, por ello resulta difícil determinar cuales de ellas tienen un carácter general de modo que puedan servir de base para la elaboración del Derecho Penal Internacional.

A este respecto, el secretario General de Naciones Unidas señaló que tienen la consideración de Derecho internacional consuetudinario sin duda alguna, la IV Convención de la Haya sobre las leyes y costumbres de la guerra y su Reglamento de 18 de octubre de 1907. El concreto ámbito para el que se hacía esta declaración no le obligaba a indagar sobre el carácter de ius cogens de otras normas relativas al ius in bello, pero no cabe duda de que el mismo carácter que las normas mencionadas poseen sus homónimas referidas a la guerra naval, por ejemplo.

D. Los crímenes de guerra en el Derecho Penal Internacional

Dado que la consideración de una conducta como infracción penal internacional tiene como consecuencia la imposición de una pena al individuo culpable, derivada directamente del Derecho internacional y con independencia de cuál sea la voluntad del Estado del que es nacional, para poder afirmar que una conducta que infringe el Derecho internacional bélico es además un ilícito penal internacional, concretamente un crimen de guerra, será preciso, según la concepción imperante hoy en día, poder afirmar, en primer lugar, que la norma infringida era una norma de cuyo obligatorio respeto no pueden eximir los Estados a sus ciudadanos, es decir, una norma respecto de cuya obligatoriedad no tiene ninguna relevancia la voluntad del Estado, y además cuyo cumplimiento es exigible a todos los individuos del mundo, con independencia de que dicha norma haya sido aceptada o no por el Estado. La norma vulnerada tiene que tener, por tanto, el carácter de norma general y obligatoria, lo que se conecta con el concepto propio del Derecho internacional de “norma de ius cogens”. Además será preciso, en segundo lugar, que se reconozca en el Derecho internacional general la responsabilidad individual por la infracción de dicha norma, es decir, que se asocie a la infracción de la misma una sanción penal. Por todo esto, no toda infracción del Derecho de la guerra va a constituir un crimen de guerra.

Hoy en día se considera que forman parte del Derecho Penal Internacional consuetudinario tanto las infracciones del Derecho de la Haya como las violaciones graves de los Convenios de Ginebra y el artículo 3 común a todas ellas. Respecto de las infracciones del Derecho de la Haya , y las violaciones graves de los Convenios de Ginebra, no existe duda alguna acerca de su consideración como crimen internacional, pues la misma goza, además, como ya hemos visto, de una larga tradición. El valor obligatorio y general del art. 3 común a los Convenios de Ginebra no se discute desde que el Tribunal Internacional de Justicia de la Haya lo afirmara en su conocida sentencia de 27 de junio de 1986 (caso relativo a las actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua). Su inclusión como crimen en los estatutos de los tribunales penales internacionales para la antigua Yugoslavia y Ruanda y en el Estatuto de la Corte Penal Internacional, ha venido a confirmar, además, la existencia en el Derecho internacional contemporáneo de una norma consuetudinaria de valor obligatorio y general que atribuye a la infracción del art. 3 una responsabilidad penal individual. 

Otra cuestión es la del carácter de las normas más modernas que han extendido la protección a personas y situaciones no previstas en el Derecho humanitario bélico tradicional. Los principales problemas planteados en la actualidad en relación con estas normas son dos: en primer lugar si los Protocolos de Ginebra gozan del carácter de ius cogens que se concede a las Convenciones, si son aplicables, por tanto, como Derecho internacional consuetudinario general y obligatorio, con independencia de que hallan sido o no ratificados por el Estado del que es nacional el acusado y con ello la responsabilidad por su incumplimiento puede ser exigida a cualquier ciudadano del mundo, lo que, como hemos visto, constituye el primer requisito para poder afirmar que su violación constituya un crimen internacional.

En segundo lugar se plantea el tema, relacionado con el anterior, de si, admitiendo teóricamente el carácter de ius cogens de dichas normas, existe también en Derecho Penal Internacional general una responsabilidad penal individual derivada del incumplimiento de las mismas.

En relación con el primero de los problemas planteados la decisión es de gran importancia en el ámbito del Protocolo I, que incorpora normas no contenidas en las Convenciones de Ginebra y extiende la protección a personas no protegidas por ellas. Así, a las personas que no entran en las categorías de personas protegidas de los Convenios, como pueden ser los nacionales de Países que no han ratificado los Convenios, o personas que no tienen el estatuto de prisionero de guerra, como los civiles que participen en las actividades bélicas, los mercenarios, los espías, etc., les es aplicable el art. 75 del Protocolo I, que establece las garantías fundamentales de toda persona en poder de una parte en conflicto, prohibiendo los atentados contra su vida, salud, integridad física o mental. El art. 45. 3 del Protocolo I declara expresamente la aplicabilidad de los dos artículos que acabamos de comentar a la persona que haya tomado parte en las hostilidades y no tenga derecho al estatuto de prisionero. La infracción del art. 45 es considerada, según dispone el art. 85, como infracción grave y como crimen de guerra. Por lo tanto, dependiendo del valor que se otorgue a las normas del Protocolo I, a través de la remisión que hace este artículo, el homicidio, tortura, etc. de una de estas personas constituirá un crimen de guerra según el Derecho internacional, aunque la víctima no tengan la categoría de persona protegida por los Convenios ni en su modalidad de civil ni en la de prisionero de guerra.

En relación con el Protocolo II la decisión es si cabe más trascendente, pues negarle el carácter de ius cogens significa limitar la protección del Derecho Penal Internacional en relación a los conflictos internos a la escueta regulación contenida en el artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra.

Existen numerosas opiniones doctrinales favorables al reconocimiento del valor general de los Protocolos o de la existencia de una norma de Derecho internacional consuetudinario que presuntamente extiende las "violaciones graves" de los Convenios de Ginebra al ámbito de los conflictos bélicos no internacionales. (Así lo defendieron los Estados Unidos de América, en su informe remitido al Tribunal penal internacional para la antigua Yugoslavia en calidad de amicus curiae. VéaseAmicus curiae brief presented by the Government of the United States of America, 17 de julio de 1995, pp. 35 y 36.)


Esta última idea ha sido rechazada, sin embargo, por la Sala de Apelación del Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia , que afirma que las “violaciones graves” se refieren únicamente a conflictos de carácter internacional. Sin embargo, en relación con los Protocolos la solución dada fue otra:

La Sala de primera instancia del Tribunal para la antigua Yugoslavia había estimado que el art. 2 del Estatuto gozaba de autonomía con respecto a los Convenios de Ginebra, a los que se refiere únicamente para acoger la definición de las personas protegidas, pero sin incorporar por ello la referencia a los conflictos internacionales, de donde, en opinión de la Sala, el art. 2 del Estatuto del Tribunal era aplicable con independencia del carácter internacional o interno del conflicto. La Sala de apelación modificó esta argumentación, pero para declarar que muchas de las previsiones del Protocolo II podían ser vistas hoy en día como declaratorias o cristalizadoras de normas existentes o emergentes de Derecho internacional consuetudinario, o como principios generales. Y en todo caso, el núcleo básico del Protocolo II, al estar reflejado en el art. 3 común a los Convenios de Ginebra era parte del Derecho consuetudinario aceptado de forma general. También considera la Sala que según el Derecho consuetudinario existente son aplicables a los conflictos internos los principios generales que regulan la conducción de las hostilidades. 

A la cuestión planteada por la defensa de que, si existe una norma internacional consuetudinaria que incluya ciertos principios básicos aplicables tanto a los conflictos internos, como a los internacionales, la misma no conlleva una responsabilidad penal individual cuando las infracciones se comenten en un conflicto interno contesta el Tribunal que ciertamente el art. 3 común a las Convenciones de Ginebra no contiene ninguna referencia expresa a la responsabilidad penal por la violación de sus previsiones, pero la misma se reconoce desde Núremberg y es admitida en la práctica de los Estados.

Ya en el Proyecto de Código de crímenes contra la paz y Seguridad de la Humanidad se introdujo en la definición de los crímenes de guerra las infracciones de normas de los Protocolos Adicionales.

E. Los crímenes de guerra en el Estatuto de Roma

1. Requisito general para la competencia de la Corte

El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional tipifica los crímenes de guerra en su artículo 8. La principal peculiaridad que presenta el Estatuto en relación con la regulación de los crímenes de guerra es que su artículo 8 parece limitar la competencia de Corte Penal Internacional sobre los crímenes de guerra a aquellos que hayan sido cometidos como parte de un plan o una política, o a gran escala. Los textos internacionales sobre el ius in bello nunca habían previsto esta exigencia para la consideración de una conducta como crimen de guerra. La misma se introdujo por vez primera en el Proyecto de Código de crímenes contra la paz y seguridad de la humanidad de 1996. Con ello, sin embargo, y siguiendo la argumentación de la Comisión de Derecho Internacional en su comentario a la regulación de los crímenes de guerra en el Proyecto, no se niega el carácter de crimen internacional de los crímenes de guerra cometidos en circunstancias distintas a las descritas. Además en el artículo 5 del Estatuto se declara que la competencia de la Corte se limitará a los crímenes más graves que conciernen a la humanidad en su conjunto, y como hemos visto, ello no impedirá el castigo de los crímenes de guerra que no hayan sido cometidos en estas circunstancias por órganos distintos a la Corte según el Derecho internacional o nacional aplicable. 

2. Modalidades de crímenes de guerra

El Estatuto de la Corte Penal Internacional distingue en su tipificación de los crímenes de guerra entre crímenes cometidos en un conflicto armado internacional que enumera en los puntos a) y b) del artículo 8. 2, y crímenes cometidos en un conflicto armado interno, recogidos en los apartados c) y e).

El apartado a) recoge las violaciones graves de los Convenios de Ginebra y el apartado b) otras violaciones graves de las leyes y usos de la guerra lo que incluye las normas que conocemos con el nombre genérico de Derecho de La Haya y otras previsiones incluidas en el Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra. En el punto c) se recogen como crímenes de guerra las violaciones graves del artículo 3 común a los Convenios de Ginebra y en el e) otras violaciones graves de las leyes y los usos aplicables en los conflictos armados no internacionales (normas del Protocolo II y normas referentes a la conducción de las hostilidades que se consideran hoy aplicables a los conflictos internos).

En relación con los bienes jurídicos protegidos podemos encontrar delitos que protegen claramente bienes jurídicos personalismos fundamentales (la vida, la integridad física, la salud, la libertad…), en especial en los crímenes pertenecientes al Derecho de Ginebra, y crímenes que bien protegen bienes jurídicos colectivos o bien pueden interpretarse como delitos de peligro que finalmente también vendrán a proteger bienes jurídicos personalísimos fundamentales: aquellos que recogen métodos o medios de combate prohibidos (Derecho de La Haya).

Estos tipos penales están plagados de elementos normativos (como por ejemplo el concepto de conflicto armado internacional, conflicto armado interno, población civil, prisionero de guerra, etc., para cuya interpretación habrá que acudir a las definiciones contenidas en las normas del Derecho de la guerra que hemos analizado más arriba.

Las conductas típicas están integradas por:


Artículo 8


Crímenes de guerra 


1. La Corte tendrá competencia respecto de los crímenes de guerra en particular cuando se cometan como parte de un plan o política o como parte de la comisión en gran escala de tales crímenes.

2. A los efectos del presente Estatuto, se entiende por "crímenes de guerra": a) Infracciones graves de los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949, a saber, cualquiera de los siguientes actos contra personas o bienes protegidos por las disposiciones del Convenio de Ginebra pertinente:

i) Matar intencionalmente;
ii) Someter a tortura o a otros tratos inhumanos, incluidos los experimentos biológicos;
iii) Infligir deliberadamente grandes sufrimientos o atentar gravemente contra la integridad física o la salud; 
iv) Destruir bienes y apropiarse de ellos de manera no justificada por necesidades militares, a gran escala, ilícita y arbitrariamente;
v) Obligar a un prisionero de guerra o a otra persona protegida a prestar servicio en las fuerzas de una Potencia enemiga;
vi) Privar deliberadamente a un prisionero de guerra o a otra persona de sus derechos a un juicio justo e imparcial;
vii) Someter a deportación, traslado o confinamiento ilegales;
viii) Tomar rehenes;

b) Otras violaciones graves de las leyes y usos aplicables en los conflictos armados internacionales dentro del marco del derecho internacional, a saber, cualquiera de los actos siguientes:

i) Dirigir intencionalmente ataques contra la población civil en cuanto tal o contra civiles que no participen directamente en las hostilidades;
ii) Dirigir intencionalmente ataques contra objetos civiles, es decir, objetos que no son objetivos militares;
iii) Dirigir intencionalmente ataques contra personal, instalaciones, material, unidades o vehículos participantes en una misión de mantenimiento de la paz o de asistencia humanitaria de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, siempre que tengan derecho a la protección otorgada a civiles u objetos civiles con arreglo al derecho internacional de los conflictos armados; 
iv) Lanzar un ataque intencionalmente, a sabiendas de que causará pérdidas de vidas, lesiones a civiles o daños a objetos de carácter civil o daños extensos, duraderos y graves al medio natural que sean claramente excesivos en relación con la ventaja militar general concreta y directa que se prevea;
v) Atacar o bombardear, por cualquier medio, ciudades, aldeas, pueblos o edificios que no estén defendidos y que no sean objetivos militares;
vi) Causar la muerte o lesiones a un enemigo que haya depuesto las armas o que, al no tener medios para defenderse, se haya rendido a discreción;
vii) Utilizar de modo indebido la bandera blanca, la bandera nacional o las insignias militares o el uniforme del enemigo o de las Naciones Unidas, así como los emblemas distintivos de los Convenios de Ginebra, y causar así la muerte o lesiones graves;
viii) El traslado, directa o indirectamente, por la Potencia ocupante de parte de su población civil al territorio que ocupa o la deportación o el traslado de la totalidad o parte de la población del territorio ocupado, dentro o fuera de ese territorio;
ix) Los ataques dirigidos intencionalmente contra edificios dedicados al culto religioso, las artes, las ciencias o la beneficencia, los monumentos, los hospitales y los lugares en que se agrupa a enfermos y heridos, siempre que no sean objetivos militares; 
x) Someter a personas que estén en poder del perpetrador a mutilaciones físicas o a experimentos médicos o científicos de cualquier tipo que no estén justificados en razón de un tratamiento médico, dental u hospitalario, ni se lleven a cabo en su interés, y que causen la muerte o pongan gravemente en peligro su salud;
xi) Matar o herir a traición a personas pertenecientes a la nación o al ejército enemigo;
xii) Declarar que no se dará cuartel;
xiii) Destruir o confiscar bienes del enemigo, a menos que las necesidades de la guerra lo hagan imperativo;
xiv) Declarar abolidos, suspendidos o inadmisibles ante un tribunal los derechos y acciones de los nacionales de la parte enemiga;
xv) Obligar a los nacionales de la parte enemiga a participar en operaciones bélicas dirigidas contra su propio país, aunque hubieran estado a su servicio antes del inicio de la guerra;
xvi) Saquear una ciudad o una plaza, incluso cuando es tomada por asalto;
xvii) Veneno o armas envenenadas;
xviii) Gases asfixiantes, tóxicos o similares o cualquier líquido, material o dispositivo análogo; 
xix) Balas que se abran o aplasten fácilmente en el cuerpo humano, como balas de camisa dura que no recubra totalmente la parte interior o que tenga incisiones;
xx) Emplear armas, proyectiles, materiales y métodos de guerra que, por su propia naturaleza, causen daños superfluos o sufrimientos innecesarios o surtan efectos indiscriminados en violación del derecho humanitario internacional de los conflictos armados, a condición de que esas armas o esos proyectiles, materiales o métodos de guerra, sean objeto de una prohibición completa y estén incluidos en un anexo del presente Estatuto en virtud de una enmienda aprobada de conformidad con las disposiciones que, sobre el particular, figuran en los artículos 121 y 123;
xxi) Cometer ultrajes contra la dignidad de la persona, en particular tratos humillantes y degradantes;
xxii) Cometer actos de violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, definido en el apartado f) del párrafo 2 del artículo 7, esterilización forzada y cualquier otra forma de violencia sexual que constituya una violación grave de los Convenios de Ginebra;
xxiii) Aprovechar la presencia de civiles u otras personas protegidas para que queden inmunes de operaciones militares determinados puntos, zonas o fuerzas militares;
xxiv) Dirigir intencionalmente ataques contra edificios, material, unidades y vehículos sanitarios, y contra personal habilitado para utilizar los emblemas distintivos de los Convenios de Ginebra de conformidad con el derecho internacional;
xxv) Provocar intencionalmente la inanición de la población civil como método de hacer la guerra, privándola de los objetos indispensables para su supervivencia, incluido el hecho de obstaculizar intencionalmente los suministros de socorro de conformidad con los Convenios de Ginebra;
xxvi) Reclutar o alistar a niños menores de 15 años en las fuerzas armadas nacionales o utilizarlos para participar activamente en las hostilidades;

c) En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional, las violaciones graves del artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949, a saber, cualquiera de los siguientes actos cometidos contra personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y los que hayan quedado fuera de combate por enfermedad, lesiones, detención o por cualquier otra causa:

i) Actos de violencia contra la vida y la persona, en particular el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles y la tortura;
ii) Los ultrajes contra la dignidad personal, en particular los tratos humillantes y degradantes;
iii) La toma de rehenes;
iv) Las condenas dictadas y las ejecuciones efectuadas sin sentencia previa pronunciada por un tribunal constituido regularmente y que haya ofrecido todas las garantías judiciales generalmente reconocidas como indispensables.

d) El párrafo 2 c) del presente artículo se aplica a los conflictos armados que no son de índole internacional, y por lo tanto no se aplica a situaciones de disturbios o tensiones internos, tales como motines, actos aislados y esporádicos de violencia u otros actos de carácter similar. 

e) Otras violaciones graves de las leyes y los usos aplicables en los conflictos armados que no sean de índole internacional, dentro del marco establecido de derecho internacional, a saber, cualquiera de los actos siguientes:
i) Dirigir intencionalmente ataques contra la población civil como tal o contra civiles que no participen directamente en las hostilidades;
ii) Dirigir intencionalmente ataques contra edificios, material, unidades y vehículos sanitarios y contra el personal habilitado para utilizar los emblemas distintivos de los Convenios de Ginebra de conformidad con el derecho internacional;
iii) Dirigir intencionalmente ataques contra personal, instalaciones, material, unidades o vehículos participantes en una misión de mantenimiento de la paz o de asistencia humanitaria de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, siempre que tengan derecho a la protección otorgada a civiles u objetos civiles con arreglo al derecho de los conflictos armados;
iv) Dirigir intencionalmente ataques contra edificios dedicados al culto religioso, la educación, las artes, las ciencias o la beneficencia, los monumentos, los hospitales y otros lugares en que se agrupa a enfermos y heridos, a condición de que no sean objetivos militares; 
v) Saquear una ciudad o plaza, incluso cuando es tomada por asalto;
vi) Cometer actos de violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, definido en el apartado f) del párrafo 2 del artículo 7, esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual que constituya también una violación grave del artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra;
vii) Reclutar o alistar niños menores de 15 años en las fuerzas armadas o utilizarlos para participar activamente en hostilidades;
viii) Ordenar el desplazamiento de la población civil por razones relacionadas con el conflicto, a menos que así lo exija la seguridad de los civiles de que se trate o por razones militares imperativas;
ix) Matar o herir a traición a un combatiente enemigo;
x) Declarar que no se dará cuartel;
xi) Someter a las personas que estén en poder de otra parte en el conflicto a mutilaciones físicas o a experimentos médicos o científicos de cualquier tipo que no estén justificados en razón del tratamiento médico, dental u hospitalario de la persona de que se trate ni se lleven a cabo en su interés, y que provoquen la muerte o pongan gravemente en peligro su salud;
xii) Destruir o confiscar bienes del enemigo, a menos que las necesidades de la guerra lo hagan imperativo;

f) El párrafo 2 e) del presente artículo se aplica a los conflictos armados que no son de índole internacional, y, por consiguiente, no se aplica a situaciones de disturbios y tensiones internas, como motines, actos aislados y esporádicos de violencia u otros actos de carácter similar. Se aplica a los conflictos armados que tienen lugar en el territorio de un Estado cuando existe un conflicto armado prolongado entre las autoridades gubernamentales y grupos armados organizados o entre tales grupos.

3. Nada de lo dispuesto en los párrafos 2 c) y d) afectará a la responsabilidad que incumbe a todo gobierno de mantener y restablecer el orden público en el Estado y de defender la unidad e integridad territorial del Estado por cualquier medio legítimo.

           
La descripción anterior comprende entonces:

- delitos contra las personas: homicidios, lesiones, incluyendo expresamente mutilaciones, tortura, maltratos, incluyendo experimentos biológicos, médicos o científicos, tratos crueles o inhumanos, tratos humillantes o degradantes, violaciones y otras formas de agresión sexual, coacciones para prestar servicio en las tropas enemigas o para participar en las operaciones contra el propio país, esclavitud, trabajos forzados (en conflicto internacional), detenciones ilegales (en conflicto internacional), demoras injustificadas en la repatriación (en conflicto internacional), toma de rehenes, deportación o traslado forzoso de civiles, reclutamiento y utilización de menores.

- delitos contra el patrimonio: apropiación y confiscación de bienes protegidos no justificadas por necesidades militares y saqueo de bienes protegidos, destrucción de bienes protegidos no justificada por necesidades militares.

- delitos contra otros derechos: conductas contra el debido proceso, declarar abolidos o suspendidos o inadmisibles ante un tribunal los derechos y acciones de los nacionales de la parte enemiga.

- delitos sobre métodos de combate prohibidos: ataques sobre objetivos no militares, ataques contra objetos civiles, ataques contra objetos especialmente protegidos, ataques contra personas u objetos protegidos por los signos de la Cruz Roja, Media Luna Roja, León y Sol Rojos, y otros signos distintivos reconocidos por el Protocolo Adicional I, ataques de los que se prevén daños colaterales desproporcionados a personas, objetos o daños duraderos y graves al medio ambiente, ataques contra personal o medios de las misiones humanitarias o de mantenimiento de la paz, uso de métodos pérfidos y traicioneros, declara que no se dará cuartel, inanición de la población civil, utilización de escudos humanos, actos o amenazas para aterrorizar a la población civil, utilización indebida de signos, empleo de veneno o armas envenenadas, gases venenosos o medios equivalentes, empleo de balas prohibidas, empleo de armas o métodos que causen daños innecesarios o indiscriminados, armas nucleares, armas químicas, armas biológicas.

3. Tipo subjetivo. Willful. stuborn

En relación con el tipo subjetivo bastará en general con la concurrencia de dolo eventual. Algunos autores, interpretando la jurisprudencia del TPIY, la interpretación del CICR y de los comentaristas de las normas de Derecho internacional humanitario, consideran que bastaría con un tipo de imprudencia temeraria consciente (recklessness) para integrar el tipo de los crímenes contra la humanidad. 

En algunas sentencias el TPIY se conforma con la conciencia de que probablemente las lesiones causarán la muerte y le trae sin cuidado si la muerte se producirá o no –Sentencia de 2 de sept. de 1998 (Akayesu) parág. 589: “3. at the time of the killing the accused or a subordinate had the intention to kill or inflict grievous bodily harm on the deceased having known that such bodily harm is likely to cause the victim's death, and is reckless whether death ensures or not”- Es dificil decidir si esta expresión identifica a la imprudencia consciente o al dolo eventual, pues recuerda a la formulación de la “teoría del sentimiento” –véase Cerezo Mir, 2005, Curso de Derecho penal español, Parte general, II, sexta edición, p. 149- aunque en principio parece que la mera previsión del resultado unido al sentimiento de indiferencia no bastarían para integrar un dolo eventual. En otras decisiones afirma directamente que la reclessnes es suficiente - Sentencia de 3 de marzo de 2000 (Blaskic) parág. 182: “the accused intended to commit violence to the life or person of the victims deliberately or through recklessness ”. En otras ha sostenido que el crimen de homicidio se puede cometer con dolo eventual –Sentencia de 31 de marzo de 2003 (Stakic) parág. 587: Turning to the mens rea element of the crime, the Trial Chamber finds that both a dolus directus and a dolus eventualis are sufficient to establish the crime of murder under Article 3….The technical definition of dolus eventualis is the following: if the actor engages in life-endangering behaviour, his killing becomes intentional if he “reconciles himself” or “makes peace” with the likelihood of death. Thus, if the killing is committed with “manifest indifference to the value of human life”, even conduct of minimal risk can qualify as intentional homicide. Large scale killings that would be classified as reckless murder in the United States would meet the continental criteria of dolus eventualis.” -.

En mi opinión esta interpretación es contraria a la expresión utilizada en la versión española de estas normas, que emplea el término “intencionalmente”, mientras que el término inglés “willful”, puede ser utilizado tanto como intención o premeditación, como para calificar la imprudencia de temeraria (“willfull neglect”). La cuestión se complica porque el término anglosajón de recklessness que en ocasiones la jurisprudencia del TPIY considera suficiente para la tipicidad del crimen de guerra no se identifica exactamente con la imprudencia consciente sino que puede abarcar también casos de dolo eventual según la doctrina continental, como ha reconocido el propio TPIY. 

Lo cierto es que a su vez el concepto anglosajón de recklessness es difícil de traducir a los conceptos continentales, pues está en ocasiones entre la culpa consciente y el dolo eventual y puede abarcar a ambos (en especial si se sigue un concepto meramente intelectual de dolo). En la Sentencia de 31 de marzo de 2003 (Stakic) parág. 587 el TPIY definió el dolo eventual conforme a la tradicional fórmula de “contra con, o aceptar, o conformarse con la posibilidad del resultado y señala que lo que en EEUU puede ser considerado recklessness en la doctrina continental puede ser entendido como dolo eventual”: “The technical definition of dolus eventualis is the following: if the actor engages in life-endangering behaviour, his killing becomes intentional if he “reconciles himself” or “makes peace” with the likelihood of death. Thus, if the killing is committed with “manifest indifference to the value of human life”, even conduct of minimal risk can qualify as intentional homicide. Large scale killings that would be classified as reckless murder in the United States would meet the continental criteria of dolus eventualis.”- 

En todo caso no creo que esta interpretación sea trasladable al Estatuto de Roma, pues es incompatible con lo dispuesto en el art. 30, que abarca, como ya dije, únicamente los supuestos de dolo eventual, y la Corte se haya vinculada a su Estatuto, no a la jurisprudencia de los TPI. (En cambio Werle, 2005, p. 473-474 y 475, considera que las exigencias subjetivas de los crímenes de guerra son menores que las del art. 30 y por tanto desplazarían a lo dispuesto en éste.)

Pero en todo caso, si se quisiera asumir aquella jurisprudencia, la imprudencia temeraria consciente, de aceptarse -lo que como he dicho no me parece asumible, sino que sólo se deberían admitir casos de dolo eventual- se referiría exclusivamente a la causación imprudente del resultado, pues es a lo que se han referido las decisiones comentadas, es decir, según la jurisprudencia de los TPI bastaría por ejemplo con causar de forma dolosa unas lesiones graves a su vez previendo la posibilidad de causar la muerte, y siéndole indiferente al sujeto si tal resultado se produce o no, para incurrir en un homicidio con imprudencia temeraria constitutivo de crimen de guerra. Pero la posibilidad de comisión imprudente nunca incluiría, en cambio, otros supuestos de imprudencia que fueran resultado de un error de tipo, en concreto no puede entenderse típico el error vencible sobre la cualidad de persona protegida de la víctima, pues los Elementos de los crímenes (artículo 8 2) a) i) 3.) exigen conciencia de tal elemento, así como de la situación de guerra. Así por ejemplo el homicidio de una persona civil en la creencia de que se trata de un combatiente (el caso Couso si damos crédito a la versión de las autoridades estadounidenses), no constituiría un supuesto de crimen de guerra por imprudencia temeraria consciente, pues la creencia de que la víctima era un combatiente, aunque el sujeto dudara o tuviera motivos para dudar de ello, excluye el conocimiento de la cualidad de persona protegida. Podría argumentarse lo contrario, en cambio, en el supuesto de que la condición de persona protegida de la víctima fuese asumida por el autor al menos con dolo eventual. Ello debería bastar para afirmar que tuvo conciencia de tal elemento típico.

4. Concursos

Cada crimen de guerra es un delito independiente, de manera que si un sujeto comete varios habría que apreciar un concurso real de delitos. Existe escasa jurisprudencia internacional sobre la relación entre los crímenes de guerra, el crimen contra la humanidad y el genocidio. Ello se debe a que ni el ETPIY ni ECPI contienen disposiciones específicas sobre cómo calcular la pena en caso de concursos el dejando al arbitrio del tribunal el cálculo de la pena común que corresponda en caso de ser condenado un sujeto por la comisión de más de un crimen. El TPIY ha manifestado que varios tipos son aplicables simultáneamente a un mismo hecho si contienen elementos típicos diferentes.

Trial Chamber Sentencia deI 2 Agosto 2001 KRSTIC (IT-98-33):

I. Cumulative charging and convictions
655. The Prosecutor and the Defence made submissions on the issue. They disagree on the standards regarding when an accused can be convicted of more than one offence under a single or several Article(s) of the Statute for the same underlying conduct.
1. Applicable Law
656. The Statute provides no guidance on cumulative convictions. The Rules indicate that the “Trial Chamber shall vote on each charge contained in the indictment.” As recently amended, they further state that the Trial Chamber “shall impose a sentence in respect of each finding of guilt and indicate whether such sentences shall be served consecutively or concurrently, unless it decides to exercise its power to impose a single sentence reflecting the totality of the criminal conduct of the accused”.
657. The jurisprudence of the Tribunal is however of assistance in the matter. In the Celebici case, the Appeals Chamber pronounced on the issue of cumulative charging and convictions in respect of Article 2 (Grave Breaches of the Geneva Conventions) and Article 3 (Violations of the Law and Customs of the War) violations. In the Jelisic case, the Appeals Chamber adopted the same approach as in the Celebici Appeals Judgement, in relation to charges under Articles 3 and 5. Both the Prosecutor and the Defence made submissions in this case based on the rulings of the Appeals Chamber in the Celebici case.
664. The Appeals Chamber in the Celebici case held that cumulative convictions are permissible to punish the same criminal conduct if the following two prong test is met:
[… M]ultiple criminal convictions entered under different statutory provisions but based on the same conduct are permissible only if each statutory provision involved has a materially distinct element not contained in the other. An element is materially distinct from another if it requires proof of a fact not required by the other.
The Appeals Chamber further stated that:
[…] the Chamber must decide in relation to which offence it will enter a conviction . This should be done on the basis of the principle that the conviction under the more specific provision should be upheld. Thus, if a set of facts is regulated by two provisions, one of which contains an additional materially distinct element , then a conviction should be entered only under that provision.
(i) Relationship Between Offences under Article 3 (war crimes) and Article 4 (genocide ) and between Article 3 (war crimes) and Article 5 (crimes against humanity)
680. The Trial Chamber has already found that it is permissible to enter convictions on charges of murder under both Article 3 and Article 5 to punish the same criminal conduct.1452
The same reasoning applies to the relationship between murder under Article 3 and genocide under Article 4. The relationship between genocide and murder as a war crime can be characterised as follows. The offence of genocide requires a special intent to destroy a national, ethnical, racial or religious group (or part thereof). Murder as a war crime requires a close nexus between the acts of the accused and an armed conflict, which is not required by genocide. The Test for separate convictions is satisfied. Accordingly, convictions must be entered on both charges in respect of the same criminal conduct because genocide and murder under Article 3 each contain an additional element not required by the other.
APPEALS CHAMBER Sentencia de 19 April 2004 (KRSTIC) Parág. 218: “The established jurisprudence of the Tribunal is that multiple convictions entered under different statutory provisions, but based on the same conduct, are permissible only if each statutory provision has a materially distinct element not contained within the other.353 An element is materially distinct from another if it requires proof of a fact not required by the other element.354 Where this test is not met, only the conviction under the more specific provision will be entered.355 The more specific offence subsumes the less specific one, because the commission of the former necessarily entails the commission of the latter”.

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