"Cualquier recurso a la guerra, a cualquier tipo de guerra, es un recurso a medios que son inherentemente criminales. Guerra, inevitablemente, es un curso de asesinatos, asaltos, privaciones de la libertad, destrucción de la propiedad.

"


Robert Jackson

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LESA HUMANIDAD.

Nota del editor. Los apartes siguientes constituyen un esbozo general de la estructura de los crímenes de lesa humanidad, basado en las notas de la profesora Alicia Gil Gil (Master de Derecho Penal Internacional de la Universidad de Granada), y en otras fuentes generales. 

El origen de la definición de crímenes contra la humanidad (art. 7 del Estatuto del CPI) se encuentra en la definición del Estatuto de Londres de 1950, las modificaciones jurisprudenciales de la post- guerra, los Proyectos de Código de Crímenes contra la Paz y Seguridad de la Humanidad y los Estatutos de los Tribunales penales internacionales para la antigua Yugoslavia y Ruanda, así como en las decisiones de estos tribunales han ido introduciendo.

De acuerdo con el artículo 6c del Estatuto de Londres y su aplicación por el Tribunal de Núremberg, los crímenes contra la humanidad presentaron las siguientes características:

1. Debían ser cometidos durante, o en conexión con una guerra.

2. Los actos debían realizarse contra la población civil, lo que incluía a los propios nacionales y a los nacionales de terceros países.

3. Se trataba de delitos cometidos por personas que actuaban en interés del Estado.

Durante algún tiempo se estimó que los crímenes contra la humanidad debían cometerse por móviles determinados o contra grupos de personas determinados. En opinión de Alicia Gil, esta elaboración no puede deducirse del artículo 6c, como que la disposición solamente exige determinados móviles para la modalidad de persecución. Así lo ha estimado la jurisprudencia del Tribunal penal internacional para la Antigua Yugoslavia . (CPIY. Tadic –Prosecutor v. Tadic (Case no. IT-94-1-A), Judgment, 15 de julio de 1999, párrafo 284.) Cabe anotar que tales móviles se incluyeron en la definición de los crímenes contra la humanidad del Estatuto del Tribunal penal internacional para Ruanda. El TPIY ha argumentado que el requisito es una peculiaridad del Estatuto del Tribunal para Ruanda, y no de la definición general del crimen contra la humanidad, y que debe ser interpretado como adjetivo que califica la naturaleza del ataque en el que la conducta individual se enmarca y no como elemento subjetivo concurrente en el autor. 

Los móviles del autor son irrelevantes cuando la conducta se adapte a una política o plan más amplio; es decir, no puede tratarse de un acto aislado. Esta exigencia sin embargo, no fue introducida en la definición de los crímenes contra la humanidad del Estatuto de la CPI, a pesar de la sugerencia de algún país.

La doctrina ha planteado en el concepto de crímenes contra la humanidad, su independencia respecto de la situación de guerra. Este nexo obedeció al hecho de que los delitos contra la humanidad nacieron como una extensión del Derecho de la guerra, cuando aparecieron otras situaciones no comprendidas tradicionalmente en él. En la Ley nº 10 del Consejo del Control Aliado de 20 de diciembre de 1945 se había prescindido en la descripción de los crímenes contra la humanidad (art. II.c) de la exigencia de su conexión con los crímenes de guerra o con el crimen contra la paz. De esta manera, toda la jurisprudencia del Tribunal Militar Internacional dirigida a restringir los crímenes contra la humanidad a los directamente conectados con la guerra resultaba irrelevante para los tribunales nacionales, alemanes o extranjeros, que aplicaron la ley de ocupación. Los “Principios de Núremberg” confirmados por la Asamblea General en su Resolución 95 (I) de 11 dic. 1946, mantuvieron en la definición de los crímenes contra la humanidad. la exigencia de una relación con los crímenes de guerra o el crimen contra la paz, pero el requisito desapareció de nuevo en la Convención de 1968 sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad. 

En aplicación de la Ley 10 fueron castigados como crímenes contra la humanidad los actos cometidos con anterioridad al inicio de la guerra. Por ejemplo, el Landgericht de Konstanz aplicó esta ley incluso a un crimen cometido en 1923, siguiendo la decisión del Oberstes Militärgericht in Rastatt, vinculante para todos los tribunales de la zona de ocupación francesa en relación con la aplicación de la Ley 10, que declaraba la aplicabilidad de la misma a los crímenes contra la humanidad cometidos antes del 30 de enero de 1933 (Sentencia del Landgericht Konstanz del 28/2/1947, en “Süddeutsche Juristenzeitung”, Jahrgang II, 1947, columnas 337 y ss.- Otros ejemplos pueden verse citados por Ambos y Wirth (2002), pp. 3 y ss.)

El sentimiento de frustración que produjo la impunidad de algunas conductas cometidas con anterioridad al inicio de la guerra, condujo a la exigencia de un concepto de crímenes contra la humanidad que permitiera su castigo con independencia de su relación con otros crímenes. El cambio no suponía simplemente una ampliación del concepto a otras situaciones. Sustraer los crímenes contra la humanidad del contexto bélico en el que habían nacido y desvincularlos del tema de la guerra en el que los envolvió el proceso de Núremberg, exigía la elaboración de un concepto nuevo. Se trataba pues, de crear un delito nuevo. (Yearbook of the International Law Commission, 1951, vol I, p. 68.)

A pesar de esta concepción unánime de la doctrina, el artículo 5 del Estatuto del TPIY continúa vinculándolos a la existencia de un conflicto armado. Empero, el mismo TPIY ha reconocido la autonomía de los crímenes contra la humanidad respecto de los crímenes contra la paz y de los crímenes de guerra. El vínculo creado para el tribunal de los Balcanes, no aparece en el art. 3 del Estatuto para Ruanda, ni en ninguno de los proyectos de Código de crímenes contra la paz y seguridad de la humanidad a partir de 1954, ni ha sido introducida en la definición de los crímenes de lesa humanidad del art. 7 del Estatuto de la CPI. El crimen contra la humanidad en dicho estatuto es un delito independiente de los crímenes contra la paz y de los crímenes de guerra. La única exigencia es que los actos se cometan en el contexto de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil, que no ha de constituir necesariamente un ataque militar. (Al respecto puede verse el Informe del Grupo de Trabajo sobre los elementos del Crimen) 

Los crímenes contra la humanidad constituyen las figuras centrales del Derecho Penal Internacional. El instituto jurídico de los crímenes contra la humanidad surge como mecanísmo para proteger bienes jurídicos personales fundamentales frente a los ataques masivos o sistemáticos realizados con la participación o tolerancia del poder político.

Los crímenes contra la humanidad son atentados contra bienes jurídicos individuales fundamentales (vida, integridad física y salud, libertad...) cometidos, en tiempos de paz o de guerra, mediante un ataque generalizado o sistemático realizado con la participación o tolerancia del poder político de jure o de facto.

Se ha discutido arduamente si la intervención o tolerancia del poder político es necesaria, o si por el contrario los crímenes de lesa humanidad no exigen un sujeto activo especial. En los origenes del concepto de crimen contra la humanidad, su aplicación en la post guerra, la naturaleza subsidiaria del Derecho Penal Internacional y la necesidad de delimitar estos crímenes de los delitos comunes, parece ser la primera premisa (intervención del poder político), la que más se ajusta a la estructura del concepto. Empero, se afirma también que el delito puede ser cometido por organizaciones o grupos.

Los tribunales militares americanos mantuvieron que existe un crimen contra la humanidad “sólo cuando hay pruebas de participación consciente en procedimientos sistemáticamente organizados o aprobados por el gobierno" (United States v. Altstoetter, case 3 (“The Justice Case”), en Trials of War Criminals Before the Nuremberg Military Tribunals Under Control Council Law No. 10, Vol. III, US Government Printing Office, Washington, 1951, p. 982) 

Este documento igualmente afirma: "La provisión se dirige contra delitos y actos inhumanos y persecuciones basadas sobre motivos políticos, raciales o religiosos, sistemáticamente organizados y conducidos por o con la aprobación del gobierno". 

El Oberstes Gerichtshof für die Britische Zone dice que la relación con un régimen tiránico y arbitrario como el que existió en la época nazi es un elemento esencial del crimen contra la humanidad.

Si bien es cierto que limitar a los miembros de órganos estatales la condición de sujetos activos de estos crímenes excluiría la posibilidad de calificar como crímenes contra la humanidad, por ejemplo, los cometidos por una facción rebelde o grupo revolucionario enfrentado al gobierno, el extenderlo por otra parte a cualquier tipo de grupo u organización incluiría por ejemplo, los crímenes cometidos por organizaciones de la mafia o de ideologías extremistas cuya represión corresponde a los ordenamientos internos. Se piensa entonces que sólo cuando una organización criminal logra neutralizar el poder del Estado o controlar parte del territorio, podría requerirse la ingerencia del Derecho Penal Internacional. 

Campbell hizo referencia a la participación o la tolerancia del poder político de iure o defacto en la definición del crimen contra la humanidad. La jurisprudencia posterior a la Segunda Guerra Mundial estableció la conexión con algún tipo de autoridad o ejercicio del poder político como elemento del crimen contra la humanidad. El criterio en esencia, permite distinguir los crímenes contra la humanidad de los delitos comunes. En el mismo sentido la Sala de Primera Instancia del TPIY, estableció que “el Derecho en relación con los crímenes contra la humanidad se ha desarrollado para tomar en consideración fuerzas que, aún no siendo el gobierno legítimo, tienen el control de facto sobre un territorio definido o son capaces de moverse libremente en el mismo” (Trial Chamber, Opinion and Judgment of 7 May 1997, p. 251, párrafo 654). 

Este parece ser el mismo sentido adoptado por el art. 7 del Estatuto de la CPI, al establecer en su apartado 2 que el “ataque contra una población civil”, exige una actuación “de conformidad con la política de un Estado o de una organización”. De aquí los doctrinantes derivan el hecho de que, la organización no estatal debe ejercer un poder político de facto. Esta opinión aparece también en la definición de los Elementos del Crimen que explican la expresión “ataque contra una población civil” como “una línea de conducta que implique la comisión múltiple de los actos indicados... en cumplimiento de la política de un estado o de una organización”, haciendo además referencia expresa, en la definición de algunas conductas, a que el autor debe actuar en nombre o con el apoyo, autorización o aquiescencia de la “organización política” o del Estado. (Art. 7, 1) i), punto 4.)

En consecuencia, los delitos cometidos por grupos terroristas constituyen crímenes contra la humanidad solamente cuando pueda argumentarse que el grupo terrorista ejerce poder político de facto, bien porque controla un determinado territorio y escapa al poder del Estado, o bien porque es apoyado por otro Estado. Los demás supuestos de terrorísmo caen en el ámbito de las jurisdicciones nacionales y quizá también, como supuestos de delitos transnacionales.

Resulta prudente advertir que la exigencia de la tolerancia o participación del Estado, no implica que el sujeto activo del delito deba ser un funcionario. Los crímenes contra la humanidad pueden ser cometidos por individuos que sin ostentar la calidad de funcionarios públicos, actúan con la tolerancia o participación del poder político.

En cuanto a la conducta omisiva, Ambos y Wirth expresan que no basta la inactividad política (negligencia), pero sí resulta punible la mera tolerancia. El párrafo 3 de la Introducción al artículo 7 de los “Elementos de los crímenes” establece: “Se entiende que la política... de cometer esos actos requiere que el Estado o la organización promueva o aliente activamente un ataque de esa índole contra una población civil” y en nota a pie de página señala: “La política que tuviera a una población civil como objeto del ataque se llevará a cabo mediante la acción del Estado o de la organización. Esa política, en circunstancias excepcionales, podría llevarse a cabo por medio de una omisión deliberada de actuar que apuntase conscientemente a alentar un ataque de este tipo. La existencia de una política de ese tipo no se puede deducir exclusivamente de la falta de acción del gobierno o la organización”. De esta manera, los “Elementos de los crímenes” limitan la tipicidad de la omisión de actuación del Estado (mera tolerancia). 

Ambos y Wirth (Ambos y Wirth (2002), pp. 33-34.), expresan que, dado que el contexto del crimen admite en forma disyuntiva la comisión de manera sistemática o generalizada, una acción no sistemática pero generalizada solo es posible en forma de "tolerancia“.

El sujeto pasivo del crimen contra la humanidad es el individuo, como portador del bien jurídico personal lesionado. Cada ataque individual contra un bien jurídico fundamental dentro de una acción sistemática o a gran escala, constituye un crimen contra la humanidad. Esta interpretación es avalada por la definición de los "Elementos de los Crímenes" al incluirse la posibilidad de la consumación del crimen mediante un solo hecho cometido contra una sola persona, cuando laconducta se realice en el contexto requerido.

Los móviles del delito no forman parte del concepto de crímenes contra la humanidad. La discusión resulta innecesaria, como que los motivos del actor en Derecho Penal, como máximo pueden llegar a tener una cognotación probatoria. 



El tipo penal de los crímenes contra la humanidad


El artículo 7 del Estatuto de la CPI define a los crímenes contra la humanidad de la siguiente manera:

“1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por ‘crimen de lesa humanidad' cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra la población civil y con conocimiento de dicho ataque:”

El acto concreto se basa en una participación en un ataque generalizado o sistemático contra una población civil. El carácter doloso de la conducta es imprescindible y el dolo del autor debe extenderse al contexto, aunque no tenga conocimiento de todas las características del ataque ni de los detalles precisos del plan o la política del Estado u organización. Debe por tanto tenerse la concepción de que el acto concreto es un aporte al ataque común. La intensionalidad se agota en el hecho de conocer que la conducta dolosa concreta se enmarca dentro de una acción conjunta, más amplia.

Este elemento común se introdujo con el argumento de que el Derecho Internacional consuetudinario no había reconocido nunca como crimen contra la humanidad, la comisión de un acto inhumano aislado; por el contrario, había que exigir que el acto fuera parte de una campaña mayor de atrocidades cometidas contra civiles . El Comité jurídico de la U. N. War Crimes Commission entendía que los actos aislados no podían ser considerados crímenes contra la humanidad. Era necesaria una acción masiva y sistemática, revestida de autoridad, para convertir un delito común, punible sólo según el Derecho Interno, en crimen contra la humanidad.

El crimen contra la humanidad nace como una extensión del crimen de guerra. El juez Jackson justificó la competencia del Tribunal Militar Internacional sobre actos realizados en ejecución de un plan tendiente a la conducción de una guerra injusta. La guerra es una situación general, colectiva, y por tanto, suficiente para turbar el orden internacional. Desvinculados de la situación de guerra, los crimenes de lesa humanidad requieren también de una situación general o colectiva. La situación se puede definir por la magnitud de sus efectos (masiva) o por su forma (sistemática). Al igual que los crímenes de guerra, que deben ser cometidos en relación con las operaciones bélicas, los crímenes contra la humanidad han de ser cometidos en el marco de una acción masiva o sistemática, dirigida, organizada o tolerada por el poder político de iure o de facto. 

El Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y Seguridad de la Humanidad de 1996 exige que los actos considerados como crímenes contra la humanidad, sean cometidos de manera sistemática o a gran escala. La Comisión explica que se trata de requisitos alternativos. Que el acto sea cometido de manera sistemática implica, que se ejecute siguiendo una política o plan preconcebido. La ejecución de dicho plan o política puede consistir en la ejecución repetida o continua de actos inhumanos. La comisión a gran escala significa que los actos se dirijan contra una multitud de víctimas, lo que excluye el acto aislado cometido por un sujeto que actúe por propia iniciativa y dirigido contra una sola víctima. 

A pesar de que el requisito anterior no es exigible expresamente en el Estatuto del TPIY, la Sala de Primera Instancia del TPIY en el juicio del caso Tadić interpretó el término “población”, siguiendo las doctrinas de Schwelb y de la United Nations War Crimes Commission, y el Informe de la ILC sobre el Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y Seguridad de la Humanidad de 1996, en el sentido de excluir los actos particulares. El ataque debe ocurrir en un marco amplio o sistemático, debe existir algún tipo de política del gobierno o de una organización o grupo para cometer ese acto y el autor debe conocer el contexto en el que realiza sus acciones. 

Según la misma sala, el ataque amplio se refiere al número elevado de víctimas, y el carácter sistemático a la existencia de un modelo o plan metódico. Siguiendo la doctrina de Meyrowitz, el TPIY determinó que un acto único cometido en el contexto de un ataque amplio y sistemático contra una población civil acarrea responsabilidad penal individual, como que el autor no necesita cometer diferentes delitos para ser considerado responsable. En consecuencia, si bien es cierto que un acto aislado no constituye un crimen contra la humanidad, sí que puede constituirlo un acto único cometido como parte de un ataque amplio o sistemático. El art. 3 del Estatuto del TPIR por su parte, exige expresamente “que los actos sean cometidos como parte de un ataque generalizado o sistemático contra la población civil”.

El “ataque contra una población civil” debe entenderse como una línea de conducta que responda al cumplimiento de una política estatal o de una organización. (Elementos de los Crímenes, art. 7, Introducción, punto 3.) La “política” requiere que el Estado o la organización promueva o estimule activamente un ataque contra la población civil. Aunque no se excluye que tal política pudiera ser llevada a cabo mediante omisión deliberada, encaminada conscientemente a estimular el ataque, la simple ausencia de acción no es suficiente para la afirmación de tal política (Elementos de los Crímenes, art. 7, Introducción, punto 3.) . En consecuencia, parecería que no basta la mera negligencia, sino que resulta necesaria la abierta tolerancia, en el sentido de una denegación deliberada de protección.



MODALIDADES. 



a. El Asesinato.


La conducta consiste en dar muerte o causar la muerte (Elementos de los Crímenes, art. 7 1) a)). La conducta debe ser dolosa y puede cometerse tanto por acción como por omisión. El tipo subjetivo comprende el dolo de matar y el conocimiento de que tal acción contra a una o más personas hace parte de un ataque generalizado o sistemático dirigido contra una población civil. La jurisprudencia del TPIY en el caso Tadic, señaló al respecto: “El autor debe conocer que existe un ataque contra la población civil, que su acto se enmarca en dicho ataque y el acto no debe ser cometido por razones puramente personales no relacionadas con el conflicto armado”. 

Como corolario de lo anterior, no es necesario que el actor conozca todos los detalles del ataque. 

La conducta se agota también cuando el sujeto activo se ha propuesto promover un ataque de este tipo (Elementos de los Crímenes, Introducción, punto 2 y art. 7 1 a) punto 3). 

Basta cualquier clase de dolo, pues se exige únicamente que el sujeto sea consciente de la existencia del ataque del que su acto forma parte. La definición del art. 30 del Estatuto permite interpretar que basta un dolo eventual.



b. Exterminio


Los Elementos del Crimen definen esta conducta como “dar muerte a una o más personas”. Intentando distinguirla de la modalidad de asesinato, el exterminio consiste básicamente en un asesinato en masa (Elementos de los Crímenes, art. 7, 1) b) punto 2.). 

Puede cometerse mediante la imposición de condiciones de vida encaminadas a causar la destrucción de una parte de la población, como por ejemplo, privación del acceso de alimentos y medicinas (Elementos de los Crímenes, art. 7, 1) b) punto 1 y nota 4 y art. 7.2.b del Estatuto.)

Parece ser que la modalidad de exterminio es innecesaria y hubiera sido más simple el tratamiento del homicidio reiterado, bajo el esquema de la modalidad de asesinatos múltiples. Sin embargo, en el Estatuto de la Corte no existen reglas específicas para el cálculo de la pena aplicable en casos de concurso.



c. Esclavitud


Esta modalidad consiste en ejercer uno de los atributos del derecho de propiedad sobre una o más personas, o someterlos a un estado de privación de libertad que las reduzca a una situación servil. (Elementos de los Crímenes [30] (54) y el art. 7.2 c). Esta modalidad incluye la trata de personas, en particular de mujeres y niños ([31] (55)). Es menester la conciencia y voluntad de realizar alguna de las conductas descritas con la conciencia de que la misma hace parte de en un ataque generalizado o sistemático.



d. Deportación o traslado forzoso de población.


Esta modalidad se describe como el destierro o el traslado por la fuerza, sin motivos autorizados por el Derecho Internacional, mediante la expulsión u otros actos de coacción a una o más personas, que se hallaban legítimamente en una zona. (Elementos de los Crímenes, art. 7, 1) d) puntos 1 y 2., y art. 7.2.d del Estatuto). Los traslados o deportaciones se hacen mediante el uso de la fuerza, la coacción o la amenaza, que pueden ejercerse incluso indirectamente, como cuando se crea un clima de violencia o intimidación que infunde temor, o mediante la presión psicológica o el abuso de poder (Elementos de los Crímenes, art. 7, 1) d) punto 1 y nota 8). 

El tipo penal incluye las expulsiones de un Estado y los traslados forzosos de población dentro del propio Estado, que sean contrarios al Derecho Internacional. La definición de la modalidad excluye las acciones de expulsión de ilegales (que se prevén en la mayoría de las legislaciones nacionales) o aquellas autorizadas por el Derecho Internacional. Por eso se incluyen algunos elementos normativos, como que la deportación se realice sin motivos autorizados por el Derecho Internacional y que la persona desplazada se encuentre legítimamente en la zona. Esta modalidad debe entonces interpretarse compaginandola con la legislación internacional y la del Estado en cuestión. Cabe recordar que en términos generales, el derecho internacional posibilita el traslado forzoso para garantizar la seguridad de la población o por imperativos militares. (Parágrafo 2o. del artículo 49 de la Cuarta Convención de Ginebra)

Huelga decir que el actor del hecho, como en todas las modalidades, debe tener el conocimiento y voluntad de que su conducta se realiza en el marco de un ataque generalizado y sistemático contra la población. Los Elementos de los Crímenes exigen expresamente que el sujeto conozca la circunstancia de que la víctima se hallaba legítimamente en la zona (Elementos de los Crímenes, art. 7, 1) d) punto 3.)



e. Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de Derecho Internacional.


Esta modalidad consiste en la encarcelación o privación de la libertad física de una o más personas en forma grave, cometido como parte de un ataque generalizado o sistemático contra la población. (Elementos de los Crímenes, art. 7, 1) d) punto 3.). La gravedad depende del tiempo que dure la privación de libertad y de las condiciones de la misma. 

El tipo se describe de nuevo mediante la utilización de elementos normativos (7 1) e)) relacionados con el conocimiento de las circunstancias de hecho por parte del autor, la comisión como parte del ataque generalizado o sistemático contra la población y con conocimento de que la actuación hace parte de dicho ataque. 



f. Tortura 


Esta modalidad se basa en la Convención contra la Tortura de 1984, pero a diferencia de lo dispuesto en ella (artículo 1), el Estatuto de Roma no exige que el sujeto activo sea funcionario público u otra persona en ejercicio de funciones públicas o que la conducta sea realizada a instigación suya o con su consentimiento o aquiescencia. Y es que los sujetos de los crímenes establecidos en el Estatuto bien podrían ser miembros de organizaciones no estatales. 

Tampoco exige, a diferencia de la definición de la tortura en la Convención de 1984, que la conducta se realice con una intención concreta, como sería la finalidad de obtener información o de provocar una confesión, por ejemplo. Esto desvirtúa de cierta manera el concepto tradicional de tortura y lo reduce a la causación dolosa de sufrimientos físicos o mentales graves a personas sometidas a custodia o control del sujeto activo. La custodia a estos efectos, no es sinónimo de “detención” o de “encarcelamiento”. El sufrimiento irrogado no debe ser inherente o consecuencial a la imposición de sanciones legítimas y la tortura debe ser cometida en el marco de un ataque generalizado o sistemático contra la población. (Elementos de los Crímenes, art. 7, 1) f) puntos 1; 2; 3; 4 y art. 7.2 f) del Estatuto.) Al igual que en todas las modalidades anteriores, la conducta tiene que ser dolosa.



g. Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada u otros abusos sexuales de gravedad comparable; 


La violencia sexual ha sido utilizada a lo largo de la historia como arma de guerra en numerosos conflictos con el fin de desmoralizar al enemigo, causar terror y provocar humillación como medio de intimidación general para conseguir el desplazamiento o expulsión de la población o inducir el repudio hacia las mujeres dentro de su propio grupo o su incapacitación física o mental para procrear, socavando las estructuras familiares y sociales en detrimento de la propia existencia futura del grupo. (Bassiouni/ Mccormick, 1996, Sexual Violence. An Invisible Weapon of War in the Former Yugoslavia, International Human Rights Law Institut De Paul University, Chicago) 

La violencia sexual fue incluida como crimen contra la humanidad en la Ley 10 del Consejo de Control Aliado y en los Estatutos de los CPIY y CPIR. 

El Estatuto de Roma comprende en esta modalidad diferentes conductas de violencia sexual: 



La violación consiste en la invasión mediante coacción, amenaza, o sin consentimiento genuino de la víctima, del cuerpo de una persona mediante penetración, aún insignificante, de cualquier parte del cuerpo de la víctima o del autor con un órgano sexual, o del orificio anal o vaginal con un objeto u otra parte del cuerpo. (Sobre la definición de “violación” es importante la sentencia de la CPIR contra Jean Paul Akayesu, y las sentencias de la CPIY contra Delalic -Celebici Judgment, 16 Nov. 1998- párrafo 479 y contra Furundzija -Judgment Case IT-95-17/1-T, 10 Dec. 1998- párrafo 185.) 


La inclusión expresa de la violación como modalidad de crimen contra la humanidad en el Estatuto de la CPI, tiene su precedente en el art. II.c de la Ley 10 del Consejo de Control Aliado. 

En la nota 10 de los Elementos de los Crímenes se aclara que el término “invasión” se ha elegido por resultar neutro en cuanto al sexo. 

La invasión puede haber tenido lugar por la fuerza, o mediante la amenaza de la fuerza o mediante coacción, como la causada por el temor a la violencia, la intimidación, la detención, la opresión psicológica o el abuso de poder, o aprovechando un entorno de coacción o contra una persona incapaz de dar su consentimiento genuino. (Elementos de los crímenes. Punto 2 del art. 7, (1)(g)-1). En la nota 11 se aclara que una persona es incapaz de dar su consentimiento genuino si adolece de una incapacidad natural, inducida o debida a la edad. 



La esclavitud sexual consiste en obligar a una o varias personas sobre las que se ha ejercido uno de los atributos del derecho de propiedad de los descritos en el punto 1) c), a realizar actos de naturaleza sexual. 




La prostitución forzada consiste en obligar a una o más personas mediante la fuerza, amenaza, coacción o sin su consentimiento genuino, a realizar uno o más actos de naturaleza sexual, habiendo obtenido o con la intención de obtener ventajas pecuniarias o de otro tipo. (Elementos de los Crímenes (art. 7, 1) g)-3). La capacidad de dar consentimiento debe entenderse en el mismo sentido que para el art. 7, 1 g )-1. 




El embarazo forzado consiste en el confinamiento forzoso de una o más mujeres embarazadas con la intención de modificar la composición étnica de la población o de cometer otra infracción grave contra el Derecho Internacional. Se requiere por tanto un delito contra la libertad sexual del que se derive un embarazo no deseado, con el objetivo de modificar la composición étnica o con otros fines constitutivos de infracciones graves al Derecho Internacional. 


Requiere además el confinamiento de la mujer embarazada para asegurar la prosecución del estado de gestación. Como gran parte de la estructura de los delitos internacionales, el requerimiento es redundante como el acto de confinamiento cae necesariamente el la modalidad de encarcelación o privación de la libertad física, ya anotada anteriormente. 

Algunos opinan que el requisito en cuestión debería haberse sustituido por una fórmula más general que recogiera los casos en que el autor se asegura la prosecución del embarazo por cualquier medio. 

En el proceso de elaboración del Estatuto de Roma, algunas delegaciones consideraron que sin el elemento del confinamiento, el embarazo forzoso se interpretaría como una proclamación general del derecho al aborto. De hecho, resulta difícil aceptar que la obligatoriedad del embarazo fuera posible cuando la mujer gestante es libre. Se consideró entonces que sin el confinamiento se crearía una obligación para los Estados de permitir el aborto de la mujer violada, muchas veces contrariando convicciones religiosas y disposiciones legales nacionales. 

Por lo anterior, en el apartado 2. f ) del artículo 7 se establece que, “en modo alguno se entenderá que esta definición afecta a las normas de derecho interno relativas al embarazo”

En consecuencia, se incluyeron los tres elementos descritos: confinamiento ilícito, embarazo por la fuerza e intención de modificar la composición étnica u otro fin ilícito. 

El problema es que la rigidez de las expresiones utilizadas deja por fuera otros supuestos, realizados con los fines exigidos pero por otros medios. 



La esterilización forzada consiste en realizar un tratamiento médico o clínico de esterilización a la víctima, privándola de la capacidad de reproducción biológica, sin justificación alguna, como en el caso de los experimentos médicos realizados durante la Segunda Guerra Mundial (United States v. Brandt, case 1, (“The Medical Case”); Trials of War Criminals Before the Nurenberg Military Tribunals Under Control Council Law N o 10, vol. I y II, US Government Printing Office, Washington, 1951.). Como el tratamiento debe ser forzado, se deduce además que debe carecer de un consentimiento genuino. Se entiende que el “consentimiento genuino” no incluye el consentimiento obtenido mediante engaño. (Elementos de los Crímenes, art. 7, 1) g)-5, nota 15)


Se excluyen de esta modalidad las medidas de control natal, aún obligatorias, que no tengan un efecto permanente en la práctica. (Elementos de los Crímenes, art. 7, 1) g)-5, nota 14). 



Otros abusos sexuales de gravedad comparable pueden ser otras conductas sexuales coercitivas, siempre que sean de gravedad similar a las citadas anteriormente. 


Las modalidades anteriores deben realizarse con dolo, lo que incluye la conciencia de que la conducta concreta se enmarca en un ataque generalizado o sistemático contra la población.



h. Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo tercero, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al Derecho Internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte.


Dentro de las diferentes posibilidades que ofrece la estructura de la modalidad de “persecución”, el ECPI, y los Elementos del Crimen siguen el criterio del estatuto para la CPIY. La Sala de Primera Instancia de al CPIY interpreta el término “persecuciones” como cualquier forma de discriminación por motivos específicos (raciales, religiosos o políticos) que induce la violación de un derecho fundamental individual. (Trial Chamber, Opinion and Judgment of 7 May 1997, p. 273, párrafo 697). 

La Sala plantea que, dado que el Estatuto de Núremberg definió dos tipos de crímenes contra la humanidad, entre los cuales solo la modalidad de “persecuciones” requería una intención discriminatoria, sería posible añadir una “culpabilidad adicional” a las conductas que incluyen un “acto inhumano”, cuando hubieran sido cometidas por motivos discriminatorios. De esta manera, la CPIY plantea que la “persecución” puede suponer un ilícito distinto, uno que se añade a la conducta consistente en realizar actos inhumanos, o una calificación que comprenda ambas conductas. 

El Tribunal finalmente acepta la inclusión de la intención discriminatoria en todas las modalidades de crímenes contra la humanidad. 

De esta manera las “persecuciones” se limitan a otros actos discriminatorios que atentan contra derechos fundamentales distintos de los contemplados expresamente en el art. 5. Posteriormente la CPIY es incoherente con su propia doctrina puesto que en la condena a Duško Tadić, probablemente por la forma en que el fiscal construyó cada uno de los cargos en el acta de acusación, castiga bajo el cargo de “persecuciones” actos de homicidio, lesiones, deportaciones, etc. (véase Trial Chamber I: Sentencing Judgement, Dusko Tadic, Case N o IT-94-1-T, 14 July 1997, pp. 15 y ss. y p. 26). 

Liñan Lafuente (El desarrollo del crimen de persecución en el ámbito del crimen contra la humanidad y su reformulación en el artículo 607 bis del Código penal español: una propuesta alternativa) es partidario de diseñar el tipo de “persecución como un tipo agravado y complejo que añadiría a la lesión del bien jurídico protegido, otro bien jurídico: “derecho a la no discriminación”. 

Algunos países habían sugerido la eliminación de la “persecución” dada la vaguedad del concepto. Sin embargo, la modalidad se mantiene finalmente como “la privación intencional y grave de derechos fundamentales en contravención del Derecho Internacional en razón de la identidad del grupo o de la colectividad”. (Art. 7.2.g) del ECPI.) 

En consecuencia, los actos de persecución deben ser cometidos por razones discriminatorias. Se han aumentado las posibles razones con el objeto de modernizar la modalidad, extendiéndolas al género, la cultura, etc. e incluyendo una cláusula general que comprende cualquier otro motivo. Situación ésta nada rara en un sistema penal que intenta evitar con una confusa proliferación de verbos rectores, que alguna situación juzgada como reprochable escape de su control jurisdiccional. De todos modos, el grupo o colectividad tiene que ser identificado por el autor en virtud de un criterio objetivo que lo distinga del grupo o colectividad al que el autor pertenece.

Existe una relación necesaria entre la “persecución” y otros crímenes de competencia de la Corte, lo que no debe interpretarse en el sentido de que la modalidad de persecución en una simple circunstancia agravante de esas otras conductas. De hecho, en el sistema de derecho penal internacional, las modalidades se traslapan frecuentemente sin que existan consideraciones de accesoriedad típica. 

En definitiva, las conductas concretas que podrían componer esta modalidad no están definidas y resulta extremadamente difícil dotarlas de contenido, pues su consumación implicaría privaciones graves de derechos fundamentales realizadas por motivos discriminatorios y, como se ha afirmado, no se concibe un crimen de lesa humanidad sin un contenido discriminatorio. Ambos y Wirth (2002, p. 72) señalan que actos múltiples violatorios de derechos fundamentales, que no sean actos inhumanos, podrían llegar a constituir un crimen de persecución. Por ejemplo, ataques a la propiedad privada, cuando se conecta con un acto inhumano. Pero existe también otra clase de persecución consistente en la agravación de otro crimen contra la humanidad por la concurrencia de móviles discriminatorios.

La conducta debe ser dolosa, lo que incluye el conocimiento de que se actúa en el marco de un ataque generalizado o sistemático contra la población.



i. Desaparición forzada de personas


Consiste en la aprehensión, detención, o mantenimiento de una detención (Elementos de los Crímenes, art. 7, 1) i), nota 18. ), o el secuestro de personas por un Estado u organización política, o con su autorización, apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa de reconocer o informar sobre la privación de la libertad o de la negativa a proveer información sobre la suerte o paradero de esas personas, con la intención de dejarlas fuera del amparo de la ley por un período prolongado.

Tanto la detención, que puede ser legal (Elementos de los Crímenes, art. 7, 1) i), nota 21.), como la negativa a reconocerla o a dar información sobre el paradero de la víctima, han de realizarse en nombre o con autorización o apoyo del Estado o de la organización política. 

Al hablar de la intención de dejar a la víctima fuera del amparo de la ley, surge la concurrencia con el fenómeno de detención ilegal. Los Elementos de los Crímenes exigen que el autor haya tenido intención de dejar a la víctima fuera del amparo de la ley por un período prolongado, aunque no durante todo el tiempo que dura la desaparición. La probabilidad indica que la desaparición podría exceder el tiempo en que una persona es privada de sus derechos, dada la necesidad posterior de no ser descubierto. 

La referencia al “tiempo prolongado” es de incuestionable ambigüedad, dado que la percepción del tiempo no solamente tiene un contenido subjetivo, sino que factores objetivos tales como la intensidad del conflicto y las condiciones de la detención, podrían alterar sustancialmente la percepción del tiempo. 

Según un sector de la doctrina, se trata de un delito permanente cuya realización se perpetúa hasta que aparece la víctima. 

Sólo serán de competencia de la Corte aquellas desapariciones forzadas cometidas en el marco de un ataque generalizado o sistemático contra la población. (Elementos de los Crímenes, art. 7, 1) i), nota 19.).

El dolo en esta modalidad comprende no solamente la intencionalidad dirigida a la detención, sino también la negativa a informar dicha circunstancia y a dejar la víctima fuera del amparo de la ley por un período prolongado.



j. El crimen de “apartheid”


La mención expresa de este crimen no aparecía entre los crímenes contra la humanidad con anterioridad al ECPI. La mayoría de Estados reconocieron que se trataba simplemente de una especificación de formas de actos inhumanos que de otro modo caerían en todo caso en el ámbito de “otros actos inhumanos” (artículo 7 1) k))

Esta modalidad consiste en cometer alguno de los actos enumerados como Crímenes de lesa humanidad u otro de naturaleza y gravedad semejante contra una o varias personas en el contexto de un régimen institucionalizado de opresión y dominación sistemática de un grupo racial sobre uno o más grupos raciales con la intención de mantener dicho régimen. 

La conducta debe incluir la conciencia de que los actos forman parte de un ataque generalizado y sistemático con la intención de contribuir al mantenimiento del régimen de apartheid. (Art. 7.2. h) y Elementos de los Crímenes, art. 7, 1) j).)



k. Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física.


Esta categoría fue seriamente discutida por su ambigüedad, pero finalmente se mantuvo en el ECPI porque aparecía en muchos precedentes. Consiste en cometer actos de la misma naturaleza y gravedad que los anteriormente mencionados, que produzcan grandes sufrimientos o un atentado grave contra la integridad física o la salud mental o física. 

La conducta debe ser dolosa, lo que comprende el conocimiento de la naturaleza y gravedad del hecho y de que el mismo forma parte de un ataque generalizado o sistemático contra la población. (Elementos de los Crímenes, art. 7, 1) k).


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