"Cualquier recurso a la guerra, a cualquier tipo de guerra, es un recurso a medios que son inherentemente criminales. Guerra, inevitablemente, es un curso de asesinatos, asaltos, privaciones de la libertad, destrucción de la propiedad.

"


Robert Jackson

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AGRESIÓN

Por Luis J. Leaño.

Actualizado en Septiembre 21, 2013

Antecedentes Históricos.

Dentro del Derecho que regula los conflictos armados cabe distinguir entre las normas comprendidas en el Derecho a la guerra (ius ad bellum), que determinan en qué condiciones es lícito el recurso a la fuerza armada y cuya inobservancia genera los denominados delitos contra la paz, y las normas del Derecho en la guerra (ius in bello ) que rige los comportamientos dentro de la guerra, y cuya infracción genera los crímenes de guerra. 

Los crímenes contra al paz tienen antecedentes remotos en doctrinas del siglo XVI, como los desarrollos de Francisco de Vitoria, de Suárez o de Grotius, entre otros, en lo referente al desarrollo del ius ad bellum, y especialmente en relación a la doctrina sobre la guerra justa. Sin embargo, la cuestión de la licitud o ilicitud de la guerra no tuvo un contenido legal hasta la creación de la Sociedad de Naciones. 

En las conferencias de Paz de La Haya, convocadas por el Zar Nicolás II en 1899 y 1907 se intentó sin éxito proscribir el uso de la fuerza, considerada como una prerrogativa de los estados. No obstante, se logró generar consensos en torno a nuevas normas para la conducción de la guerra y establecer un mecanismo de solución pacífica de controversias. Si bien se elaboró un plan formal de mediación, éste procedía únicamente “mientras las circunstancias lo permitieran” y se consideraba deseable que terceros ajenos a la controversia ofrecieran sus buenos oficios 

Finalizada la Primera Guerra Mundial en 1919, se inició un verdadero proceso para limitar el ius ad bellum y se comienza a tratar el problema del recurso a la guerra como medio de solución de conflictos. Pero los instrumentos jurídicos elaborados en aquella época sobre la ilicitud de la guerra no imprimían al ilícito una connotación criminal, sino que lo calificaban de ilícito internacional, cuya infracción generaba exclusivamente la responsabilidad internacional del Estado infractor. 

Durante la Conferencia de Paz de París en 1919, Francia, Reino Unido, Italia, Japón y Estados Unidos, designaron una Comisión para determinar la responsabilidad de los iniciadores de la Guerra. 

La Comisión concluyó que Alemania, Austria, Turquía y Bulgaria, habían declarado la guerra “en ejecución de una política de agresión, cuyo ocultamiento dio al origen de esta guerra el carácter de conspiración oscura contra la paz de Europa”. 

Cuando el Tratado de Versalles busca la sanción del emperador Guillermo II, acusado de “ofensa suprema contra la moral internacional y la autoridad sagrada de los tratados”, la doctrina mayoritaria concluye que la pena solo sería posible si se le atribuye la naturaleza de ilícito internacional, buscándose desplazar a la figura del emperador la responsabilidad internacional del Estado alemán por infracción de tratados internacionales. El problema es que la conducta así considerada, no estaba prevista en el Derecho vigente. El artículo 227° del tratado estableció que fuese juzgado por las potencias aliadas y asociadas “por una ofensa suprema contra la moral internacional y la santidad de los tratados”. Se trató más una condena moral, dirigida a exigir reparaciones, que una sanción penal concreta. El emperador encontró asilo en Holanda y nunca fue extraditado ni juzgado. Las bases para deducir responsabilidad penal en Derecho internacional eran tan débiles, que los holandeses pudieron rechazar sin dificultad la solicitud de extradición. Alemania se negó a entregar a las novecientas personas acusadas de haber violado las leyes de la guerra y los aliados permitieron su juzgamiento en tribunales internos, lo que trajo como consecuencia que pocos fueran procesados y muchos menos resultaran condenados, mientras que otros pocos lograron huir. El Tratado de Versalles, instrumento que puso fin a la Primera Guerra Mundial y que dio origen a la Sociedad de Naciones, estipuló que 

El Pacto de la Sociedad de Naciones de 1919 limitaba el derecho de los Estados miembros de acudir a la guerra para resolver diferencias. Este tratado representó el logro más importante hasta el momento sobre la manera en que la comunidad internacional concebía la guerra. El propósito de la organización fue “lograr la paz y la seguridad internacionales” a través del derecho internacional y el mantenimiento de la justicia. El artículo 10° del pacto establece que, 

“Los Miembros de la Sociedad se comprometen a respetar y a preservar contra toda agresión exterior la integridad territorial y la independencia política existente de todos los Miembros de la Sociedad. En caso de agresión, de amenaza o de peligro de agresión, el Consejo determinará los medios para asegurar el cumplimiento de esta obligación.” 

Un acto de agresión contra la integridad territorial y la independencia política de los estados miembros resultaba expresamente contrario a las obligaciones contraídas por ellos mismos. El artículo 11° autorizaba a la Sociedad a “tomar cualquier acción que pudiese ser considerada racional y eficaz para salvaguardar la paz de las naciones”. En ese sentido, los miembros acordaron que, en caso de que surgiera una divergencia susceptible de provocar una ruptura de la paz, podían decidir entre someterla a un arbitraje o arreglo judicial; de lo contrario, se encontraban obligados a someterla al consejo. 

El artículo 16 preveía sanciones para el gestor de una guerra injusta, como la ruptura de relaciones comerciales y financieras, o el uso de las fuerzas armadas de los países miembros para hacer cumplir los compromisos acordados en el tratado. 

A pesar de la disposición general del preámbulo sobre la necesidad de aceptar la obligación de no recurrir a la guerra con el fin de promover alcanzar la paz y seguridad internacionales, no se logró su prohibición absoluta y, por el contrario, continuó siendo una alternativa reconocida y permitida, y la diplomacia tradicional, la técnica principal de resolución de conflictos.

Pero ya se había producido una manifestación pública de que ciertos delitos cometidos por líderes militares y civiles contra la moral internacional no debían quedar impunes. Asimismo, quedó en evidencia que era necesario mejorar el sistema de justicia internacional. 

El Pacto Briand- Kellog del 27 de agosto de 1928, o se firmó en Paris el 27 de agosto de 1928 por los Ministros de Relaciones Exteriores de Estados Unidos y Francia, Frank Kellogg y Aristide Briand, respectivamente. Inicialmente el tratado tuvo naturaleza bilateral, pero luego fue ratificado por aproximadamente cincuenta y cuatro estados, incluyendo a Alemania. Comprendía solo dos artículos mediante los cuales las partes renunciaban a la guerra “como instrumento de política nacional en sus relaciones mutuas” y se comprometían a que la solución a sus controversias nunca sería buscada por otros medios que no fuesen los pacíficos. En general, el tratado condenaba el recurso a la guerra como medio de solución de diferencias y comprometía a los Estados parte a solucionar las disputas por medios pacíficos. 

Pero el documento no establecía sanciones para aquellos Estados que incumplieran sus disposiciones, ni preveía temas vinculados con la responsabilidad penal individual, respecto del crimen de agresión. Adicionalmente, Estados Unidos y el Reino Unido interpretaron que su derecho a la legítima defensa no sólo comprendía sus territorios, sino también cualquier otra área en la que tuvieran un interés vital. Los británicos consideraron además que sus dominios incluían a todos los territorios bajo su soberanía. 

Es aquí donde se inicia el verdadero problema para definir la agresión, puesto que llegar a un concepto claro podía limitar las posibilidades de recurrir a la fuerza. Casi todos los actos de guerra podían ser justificados bajo el pretexto de la legítima defensa. En este momento, y sobre la base del Pacto se limitaba la posibilidad de iniciar una guerra de agresión, salvo que se tratase de legítima defensa; y de hecho la figura permitía múltiples y extensas capacidades de actuación. 

Tras la cruda realidad que se reveló tras la Segunda Guerra Mundial, los derechos humanos se erigen como un valor moral y como un principio de derecho internacional. Sobre esta convicción se llegó a considerar la responsabilidad penal individual por actos criminales y produjo que los representantes de Estados Unidos, Francia, Reino Unido y la URSS, se reunieran en Londres, del 26 junio al 8 agosto 1945, en la Conferencia Internacional sobre Juicios Militares, con miras a alcanzar una posición unificada con respecto a las normas y procedimientos que regirían en el tribunal militar internacional de Núremberg y, posteriormente, en el Tribunal Penal Militar Internacional para el lejano oriente. 

Es en el Estatuto del Tribunal de Núremberg donde por primera vez la guerra injusta se califica como ilícito penal derivado directamente del Derecho internacional. El Estatuto estableció –entre otras cosas-, su jurisdicción. Se encontraba facultado para juzgar y castigar individuos que, actuando en interés de los países del Eje europeo, hubiesen cometido crímenes contra la paz, entre ellos, el de planear, preparar, iniciar o hacer una guerra de agresión o una guerra que viole tratados, acuerdos o garantías internacionales o participar en un plan común o conspiración para la perpetración de esos actos. 

El delito de agresión se incluyó pues, en la jurisdicción del tribunal de Núremberg, a pesar de que en ese momento, existían considerables dudas sobre la base consuetudinaria de los cargos por guerra de agresión. La ideología de los vencedores rechazó el argumento de la posible retroactividad y se esforzó por demostrar que los crímenes contra la paz habían sido parte del derecho internacional consuetudinario desde antes de 1939. Enfatizó la naturaleza preexistente del delito como reflejo de las normas convencionales que surgieron luego de la Primera Guerra Mundial, incluyendo el Pacto Briand-Kellogg y la calificó como un “crimen internacional supremo”. 

Sobre esta base el Tribunal de Núremberg concluyó que los líderes alemanes eran responsables por ataques e invasiones premeditadas y sin provocación en perjuicio de estados vecinos y culpables de haber cometido crímenes contra la paz por haber utilizado la fuerza armada en violación de obligaciones internacionales previamente aceptadas. 

Pero Núremberg nunca definió lo que era “agresión” o “guerra de agresión”. El artículo 6° de su estatuto intentó precisarla haciendo una mera referencia al elemento “participación”. La mención de “guerra de agresión” en el párrafo (a) del mismo artículo, sin indicación alguna acerca de su significado, podría haber sugerido que debía recurrirse a otros instrumentos distintos del Estatuto para encontrar la definición, pero éstos, como sabemos, no existían. 

El problema con el Estatuto de Núremberg es que tanto la legislación en que se basa, como el tribunal que la aplica, corresponde a un sistema generado por los vencedores del conflicto mundial y por consiguiente, un esquema que define y califica la agresión con base en hechos consumados y con cierta finalidad retaliatoria o de vindicta. 

El Estatuto de Núremberg definía los crímenes contra la paz como el “planeamiento, preparación, iniciación o ejecución de una guerra de agresión o de una guerra en violación de tratados internacionales, acuerdos y seguridades, o la participación en un plan común o en una conspiración para ejecutar cualquiera de los actos precedentes”. 

A diferencia del Estatuto de Núremberg, el estatuto del tribunal penal militar internacional para el lejano oriente añadió a la definición de los crímenes contra la paz la referencia a “una guerra de agresión declarada o no declarada”. La diferencia obedece a que la Alemania Nazi inició y llevó a cabo diversas guerras de agresión sin declaración de guerra, lo que no ocurrió en el caso de Japón. De todos modos, la Comisión de Crímenes de Guerra de las Naciones Unidas concluyó que las diferencias en la definición eran “puramente verbales y que no afectaban a la sustancia del derecho que regía la jurisdicción del tribunal para el lejano oriente respecto de los crímenes contra la paz” (Comisión Preparatoria de la Corte Penal Internacional. PCNICC/2002/WGCA/L.1, p. 131.) 

La Organización de Naciones Unidas, esbozó en el artículo 2° inciso 4 de su carta fundacional la prohibición de agresión: 

“Los Miembros de la Organización, en sus relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los Propósitos de las Naciones Unidas.” 

La Carta de la ONU además estableció un mecanismo institucional, el Consejo de Seguridad, con el objeto de garantizar que no se produjera un acto de agresión, y si lo hubiera, que sería reprimido. El Consejo de Seguridad tiene entonces la función de “determinar la existencia de toda amenaza a la paz, quebrantamiento de la paz o acto de agresión”, de conformidad con el artículo 39° de la Carta. 

Con arreglo a los artículos 41° y 42°, el C de S. es competente para hacer recomendaciones o decidir qué medidas han de emplearse para mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales. Realmente el Consejo de Seguridad no cumple efectivamente con esta función pues en múltiples ocasiones de uso irregular de la fuerza, el Consejo no ha emitido pronunciamiento alguno o lo ha hecho sin calificando los hechos como actos de agresión en muy contadas ocasiones. De hecho, únicamente en tres oportunidades el Consejo ha calificado expresamente como agresión situaciones en las que un estado utilizó la fuerza armada contra otros. 

El concepto de agresión paralizó los trabajos relativos a la elaboración de un Código penal internacional durante más de veinte años. En 1974 se había llegado a un acuerdo en la definición de la agresión (Resolución 3314 (XXIX) de la Asamblea General de 14 de diciembre de 1974), pero al parecer ella no llenaba las expectativas, pues no fue introducido en el Estatuto de la Corte Penal Internacional. El artículo 1 de la Resolución definía la agresión como “el uso de la fuerza armada por un Estado contra la soberanía, la integridad territorial o la independencia política de otro Estado”. Esta definición incluía, pero no se limitaba a la invasión o el ataque, el bombardeo del territorio de otro estado, bloqueos navales, un ataque de las fuerzas armadas de un estado contra las fuerzas armadas de otro estado, la acción de un estado que permite que su territorio sea utilizado por otro estado para cometer actos de agresión y el envío de bandas armadas, grupos irregulares o mercenarios por parte de un estado para llevar a cabo un ataque contra otro estado. 

Como se verá más adelante, precisamente esta Resolución constituyó la base para el acuerdo final que en 2010 definió en el Estatuto de Roma el crimen de agresión. Pero la resolución no resulta vinculante por provenir de la Asamblea General y no de un tratado específico. Además, no se ocupa específicamente de la responsabilidad penal individual y sólo se refiere a la conducta de los estados. Sin embargo, en su artículo 5° inciso 2 establece que “la guerra de agresión es un crimen contra la paz internacional. La agresión origina responsabilidad internacional”. 

En consecuencia, los países del mundo reconocen, y no sólo los más poderosos, que la guerra de agresión es una violación grave del Derecho internacional. Pero no produjo, a pesar de la inclusión del término “crimen”, la definición de un tipo específico con miras a definir la responsabilidad penal individual por el acto de agresión. Por el contrario, cuando el artículo 5° señaló que “la guerra de agresión es un crimen contra la paz internacional” se refería a las violaciones cometidas por los estados y no por los individuos De esta manera se caracteriza la agresión como crimen internacional, pero aún queda sin definir lo qué debe ser considerado agresión. Por lo anterior se rechazó la idea de adoptar la definición de la Resolución 3314. 

La Resolución 3314 (XXIX) no indica cuales son los elementos esenciales del crimen, la calificación de los sujetos activos responsables penalmente y la clase de elemento mental requerida en el proceso de adecuación típica. 

El Proyecto de Código de crímenes contra la paz y seguridad de la Humanidad de 1996, definía la agresión (artículo 16) como: “Un individuo que, como líder u organizador, ordene o participe activamente en la planificación, preparación, iniciación o incitación de la agresión cometida por un Estado, será responsable del crimen de agresión”. 

La Comisión de Derecho Internacional al comentar el artículo anterior, intenta definir el concepto de agresión señalando que la acción de un Estado conllevará la responsabilidad individual por el crimen de agresión únicamente si la conducta del Estado constituye una violación suficientemente seria de la prohibición contenida en el artículo 2, párrafo 4 de la Carta de Naciones Unidas, que dice: 

“Los miembros de la Organización en sus relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier estado, o en cualquier otra forma incompatible con los propósitos de las Naciones Unidas”. 

La Comisión de Derecho Internacional, en su comentario al art. 16 del Proyecto de Código de crímenes contra la paz y seguridad de la humanidad de 1996, afirma que sólo un Estado puede cometer agresión (Report ILC, 1996, p. 84). Esto tiende a generar la idea de que en materia de agresión no es dable considerar la responsabilidad penal individual de los dirigentes que conducen a un Estado a la guerra y que por tanto el delito internacional de agresión se funde con la responsabilidad internacional del Estado agresor. 

Interesa mencionar además, que la prohibición se infringe no sólo mediante el envío de fuerzas armadas al territorio de otro Estado, la ejecución de ocupaciones o bombardeos (art. 2 de la Resolución 3314) sino también prestando apoyo a través del envío de armas o apoyo logístico a grupos armados que operan en otro Estado. (CIJ, sentencia de 27 de junio de 1986, caso Nicaragua v. EEUU). 

Por otra parte y considerando que la guerra de agresión es contraria al derecho internacional, el uso de la fuerza autorizado al amparo del art. VII de la Carta de Naciones Unidas, está por fuera del concepto de agresión, como también el uso de la fuerza amparado en la legítima defensa regulada en el artículo 51 de la Carta de la ONU. 

Es indudable que aunque todos los ilícitos internacionales contienen una fuerte connotación política, de todos ellos quizá el que más evidencia el fenómeno es el delito de agresión. Por ello entre las principales dificultades que se discutían era la de si todo uso ilícito de la fuerza constituye un crimen de agresión o si por el contrario era preciso introducir otros requisitos que limitaran el concepto. El otro aspecto trascendental es el del papel del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas frente a este delito. Se considera que el Consejo de Seguridad no debe tener un papel dominante en la decisión sobre la existencia de un acto de agresión. Es el sistema judicial quien debe precisar con autonomía la eventualidad, pues demasiada autoridad en el Consejo generaría el riesgo de politizar las decisiones en esta materia. 

Según Werle, no toda utilización ilegal de la fuerza es agresión, sino que por el contrario la utilización de la fuerza debe llegar a un cierto grado o intensidad equivalentes a los juzgados en Núremberg y Tokio. En estos precedentes se juzgó la guerra realizada por Alemania y Japón por medio de poderosos ejércitos dotados de una gran potencialidad destructiva contra otros Estados. De ello se deducirían dos elementos: la utilización intensiva de la fuerza militar a gran escala y la intención de anexión o control de otro Estado. 

Conforme a la definición de Werle, no podría calificarse de agresión el uso de la fuerza autorizada bajo el capítulo VII de la Carta de Naciones Unidas, como en el caso de las intervenciones humanitarias, aunque no hayan sido autorizadas, porque no subsiste la finalidad de controlar otro Estado o subyugarlo permanentemente, según lo requiere el concepto estricto de crimen de agresión del derecho internacional consuetudinario. 

Los bienes jurídicos protegidos frente al delito de agresión son la paz internacional, la independencia y soberanía de los Estados. 

Unos 20 países del mundo, entre ellos, Rusia, Portugal y Polonia, contienen en sus legislaciones penales el crimen de agresión como delitos contra la Comunidad internacional junto al genocidio y los crímenes de guerra. Estas legislaciones utilizan la definición de Núremberg o una definición ampliada (Croacia) basada en la definición de agresión de Naciones Unidas de 1974. 

Parece ser que los preceptos que castigan la agresión en leyes internas tienen más bien una función destinada a la protección de la seguridad exterior del Estado, o un fín disuasivo para que funcionarios del propio gobierno no sometan al país al inicio de guerras de agresión contra otros. La eficacia de los ordenamientos internos en la persecución del crimen de agresión puede verse por ejemplo en Alemania, cuando se presentó una querella contra el gobierno por la participación en la invasión de Irak con base en el § 80 StGB, (Vorbereitung eines Angriffskrieges). Aunque en este caso la Corte Federal de Justicia se abstuvo de pronunciarse sobre la ilegalidad de la invasión argumentando que Alemania no había participado en la guerra, sino que únicamente había permitido la utilización de su espacio aéreo y que no había participado en las hostilidades, el asunto configura un precedente de la aplicabilidad del delito de agresión dentro de las legislaciones nacionales.

El delito de agresión en el Estatuto de Roma. 

El delito de agresión no fue definido originalmente, en el acuerdo inicial de composición de la CPI. Cuando la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios para el Establecimiento de una Corte Penal Internacional se reunió en Roma durante el verano de 1998, se concedió a la Corte Penal Internacional la posibilidad de enjuiciar individuos sospechosos de cometer crímenes de guerra, genocidio, crímenes de lesa humanidad y agresión. Sin embargo, durante la conferencia los delegados no pudieron llegar a un consenso sobre la definición del crimen de agresión. En un esfuerzo para no permitir que este aspecto obstaculizara la aprobación del Estatuto de Roma, optaron por aplazar la tarea de definir el crimen de agresión hasta la primera conferencia de revisión de la Corte. 

La Conferencia reflejó la tensión entre los estados que, de un lado, no querían regular un tema tan sensible a las relaciones de poder en el escenario internacional y los que, de otro, veían en un tribunal internacional independiente un mecanismo de defensa frente a posibles agresores. En el acta final de la conferencia se estableció que las enmiendas serían vistas en una Conferencia de Revisión, transcurridos siete años desde la entrada en vigor del Estatuto. Allí se abordarían las propuestas de “definición y los elementos del crimen de agresión y las condiciones en las cuales la Corte Penal Internacional ejercerá su competencia sobre ese crimen (…) con miras a llegar a una disposición aceptable acerca del crimen de agresión para su inclusión en el presente estatuto”. 

A esta parte, la consagración del crimen de agresión en la competencia de la Corte, aunque limitada, confirma su naturaleza particular, su incipiente carácter consuetudinario y la capacidad de generar consecuencias similares a las de los demás crímenes como lo relativo a imprescriptibilidad, persecución y participación de las víctimas. 

Dicha conferencia se celebró en Kampala desde mayo 31 a junio 12 de 2010 y, contra todo pronóstico, alcanzó un acuerdo sobre la definición y composición del delito internacional de agresión. El acuerdo se muestra apocado frente a las grandes potencias y se logró después de casi quince días de batallas diplomáticas. A partir de este acuerdo, el uso de la fuerza en violación de la Carta de las Naciones Unidas como sucede en casos de invasión, bombardeo, bloqueo o autorización impartida por un país para que otro Estado utilice su territorio con fines de atacar a un tercer país, constituye un crimen internacional. 

La Resolución sobre el crimen de agresión está compuesta por cuatro sofisticados documentos de valor jurídico divergente: una Resolución con fuerza legal, modificaciones al Estatuto de la CPI que están sujetas a ratificación o aceptación, enmiendas a los Elementos de los Crímenes y los "entendimientos". Por fuera de la complejidad de los textos, la interpretación jurídica de los mismos es desafiante como que no hubo debate en el Pleno sobre las últimas tres versiones del Presidente y del Proyecto de Resolución. Los trabajos preparatorios no ayudan mucho en la interpretación de algunas partes de la resolución. 

En su forma final, el paquete aprobado en Kampala comprende todas las cuestiones sustantivas y de procedimiento pertinentes, aunque con un complejo paquete de cuestiones pendientes relacionadas con la vigencia y aplicabilidad de la norma. 

En consecuencia, estos son algunos enfoques particulares de interpretación postulados por la profesora Astrid Reisinger Coracini, sobre las condiciones bajo las cuales la CPI podrá ejercer competencia respecto del crimen de agresión y sobre el procedimiento de enmienda. 

El artículo Artículo 8 bis del Estatuto de Roma (Resolución RC/Res.6, anexo I, de 11 de junio de 2010) dice: 

“Crimen de agresión 

“1. A los efectos del presente Estatuto, una persona comete un “crimen de agresión” cuando, estando en condiciones de controlar o dirigir efectivamente la acción política o militar de un Estado, dicha persona planifica, prepara, inicia o realiza un acto de agresión que por sus características, gravedad y escala constituya una violación manifiesta de la Carta de las Naciones Unidas 

“2. A los efectos del párrafo 1, por “acto de agresión” se entenderá el uso de la fuerza armada por un Estado contra la soberanía, la integridad territorial o la independencia política de otro Estado, o en cualquier otra forma incompatible con la Carta de las Naciones Unidas. De conformidad con la resolución 3314 (XXIX) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 14 de diciembre de 1974, cualquiera de los actos siguientes, independientemente de que haya o no declaración de guerra, se caracterizará como acto de agresión: 

“a) La invasión o el ataque por las fuerzas armadas de un Estado del territorio de otro Estado, o toda ocupación militar, aún temporal, que resulte de dicha invasión o ataque, o toda anexión, mediante el uso de la fuerza, del territorio de otro Estado o de parte de él; 

“b) El bombardeo, por las fuerzas armadas de un Estado, del territorio de otro Estado, o el empleo de cualesquiera armas por un Estado contra el territorio de otro Estado; 

“c) El bloqueo de los puertos o de las costas de un Estado por las fuerzas armadas de otro Estado; 

“d) El ataque por las fuerzas armadas de un Estado contra las fuerzas armadas terrestres, navales o aéreas de otro Estado, o contra su flota mercante o aérea; 

“e) La utilización de fuerzas armadas de un Estado, que se encuentran en el territorio de otro Estado con el acuerdo del Estado receptor, en violación de las condiciones establecidas en el acuerdo o toda prolongación de su presencia en dicho territorio después de terminado el acuerdo; 

“f) La acción de un Estado que permite que su territorio, que ha puesto a disposición de otro Estado, sea utilizado por ese otro Estado para perpetrar un acto de agresión contra un tercer Estado; 

g) El envío por un Estado, o en su nombre, de bandas armadas, grupos irregulares o mercenarios que lleven a cabo actos de fuerza armada contra otro Estado de tal gravedad que sean equiparables a los actos antes enumerados, o su sustancial participación en dichos actos. 

La definición del crimen de agresión se compone de dos párrafos. El primero, hace referencia al “crimen de agresión” y, en ese sentido, construye la base de la responsabilidad penal individual de los posibles autores mientras que el segundo, que define el “acto de agresión”, enumera una serie de actos que hasta el momento se asociaban con la responsabilidad estatal, pero que desde ahora, podrían brindar la oportunidad de procesar a una persona por actos de agresión. (HEINSCH, Robert. “The crime of aggression after Kampala: success or burden for the future?” En: Goettingen Journal of International Law, volumen 2, No 2, 2010, p. 720.) 

La definición del acto de agresión adoptada en Kampala se basa en el texto contenido en el artículo 1° de la Resolución 3314 (XXIX). Se ha criticado la pertinencia e idoneidad de utilizar el texto de la mencionada resolución en casos donde lo que se debate es la responsabilidad penal individual. La resolución de la ONU fue pensada y adoptada por la Asamblea General con la finalidad de que sirviera de guía para el Consejo de Seguridad al momento de determinar la existencia de un acto de agresión por parte de un Estado, en concordancia con el artículo 39° de la Carta de la ONU. Sin embargo, el Grupo de Trabajo consideró que la resolución es un documento que ha superado la prueba del tiempo y que refleja el consenso alcanzado por la ONU con respecto a un tema tan delicado y complejo.


La cláusula de liderazgo. 

El sujeto activo es calificado, como que debe tratarse de alguien que ostenta el poder político y/o militar de un Estado, o tiene la autoridad en una nación para ordenar la movilización militar o para autorizar el tránsito o asentamiento de tropas extranjeras destinadas a atacar otro país. Lo anterior implica que solamente líderes nacionales reconocidos oficialmente pueden ser sujetos activos del crimen. A diferencia de los otros crímenes internacionales, líderes de grupos de milicias o guerrillas o de cualquiera otra fuerza armada con capacidad de ataque, están excluidos de la calificación del tipo de agresión. 

De lo dicho se desprende un tema de vital importancia en el análisis del crimen de agresión. Es el referido al tema del liderazgo. Solamente quien se encuentre “en condiciones de controlar o dirigir efectivamente la acción política o militar de un Estado”, puede ser sujeto activo del crimen. Esto lo convierte en un “crimen de líderes”. En ese sentido, el crimen de agresión se diferencia de los otros crímenes del Estatuto de Roma, como que en los otros crímenes no existe limitación relacionada con el sujeto activo. Y es que, debido a su naturaleza inherente, el crimen de agresión posee una característica única, distinta de la que poseen los demás crímenes. En este sentido, mientras que el bien jurídico protegido en los crímenes de genocidio, lesa humanidad y crímenes de guerra es la humanidad en su conjunto, en la agresión lo que se busca proteger es la paz mundial. 

Solo puede incurrir en agresión aquellos sujetos que puedan “controlar o dirigir efectivamente la acción política o militar de un Estado”. Así lo expresa el Art. 25.3 bis del ECPI al señalar: 

“3bis. Por lo que respecta al crimen de agresión, las disposiciones del presente artículo sólo se aplicarán a las personas en condiciones de controlar o dirigir efectivamente la acción política o militar de un Estado.” 

En un sentido amplio, se incluye entonces no sólo a los Jefes de Estado y Gobierno, presidentes y primeros ministros, sino también a los líderes militares como ministros de defensa o generales al mando de las Fuerzas Armadas. Resulta entonces necesario que el autor detente y utilice el poder del estado del que puede disponer al ocupar una posición de responsabilidad política o militar. Algunos autores piensan que es excesivamente limitado el grupo de posibles autores. Desde los juicios contra los industriales alemanes tras la Segunda Guerra Mundial, se ha aceptado que las personas con poder económico pueden patrocinar o ayudar a preparar una guerra de agresión. También podría considerarse que los líderes religiosos pueden llegar a tener una influencia sustancial en las acciones de Estado. La limitación de la norma en cuanto a quienes pueden ser sujetos activos parece explicarse en la definición misma de lo que constituye un “acto de agresión”; esto es, la necesidad del uso de “fuerza armada” que por lo general es dirigida por líderes políticos o militares. Otros argumentan que la definición no excluye en sentido estricto a los líderes religiosos o industriales, siempre y cuando tengan la capacidad para influir en la acción política o militar del estado. En otras palabras, cuando pueda demostrarse que ostentan un poder asimilable al de los líderes estatales. 

Otros vienen sosteniendo que la limitación constituye un retroceso respecto a lo alcanzado por los tribunales posteriores a la Segunda Guerra Mundial. Por ejemplo, los ataques terroristas del 11 de septiembre de 2001 no podrían ser materia de enjuiciamiento con fundamento en el nuevo tipo penal de agresión, aun suponiendo que todos los demás requisitos jurisdiccionales del Estatuto de Roma se cumplieran, debido a que Bin Laden no era un líder político o militar de un estado. 

Con posterioridad a la era Núremberg y debido a la indefinición de la agresión como crimen internacional, por supuesto no existen fuentes jurisprudenciales concretas respecto del juzgamiento de individuos que se encontraban en condiciones de controlar o dirigir efectivamente la acción política o militar de un estado. Sin embargo, hay antecedentes respecto de lo que se concibe como una capacidad de control. En el caso Jean Kambanda (CPIR), el Tribunal señaló que el acusado, en su condición de Primer Ministro del gobierno interino que se instaló en Ruanda del 8 de abril al 17 de julio de 1994, había ejercido autoridad de jure y control sobre los miembros de su gobierno, determinaba y controlaba la política nacional y tenía a su disposición tanto la administración como las Fuerzas Armadas. Poseía de jure y de facto la autoridad sobre altos funcionarios y oficiales de alto rango en las Fuerzas Armadas. Esta descripción sin embargo, concede la noción de lo que implicaría “encontrarse en condiciones de controlar o dirigir efectivamente la acción política o militar de un estado”. (Tribunal Penal Internacional para Ruanda. Fiscal vs. Jean Kambanda. Caso No. ICTR 97-23-s. Juzgamiento y sentencia, 4 de setiembre de 1998, párrafo 39.). En el caso Dario Kordic y Mario Cerkez, el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia sostuvo que el control efectivo emerge de la capacidad del superior de dar órdenes a quienes se encuentren bajo su mando, no siendo necesario que la orden se dé por escrito o en otra forma determinada . (GUTIÉRREZ, Hortensia. “La relación entre el derecho internacional humanitario y los tribunales penales internacionales”. En: Revista Internacional de la Cruz Roja, No. 861, marzo de 2006, p. 7.) 

Con una calificación estricta del sujeto activo, el problema se presenta cuando se analizan los problemas de coparticipación y complicidad. La jurisprudencia de Núremberg no distinguió la responsabilidad penal entre autores principales y cómplices, sino que consideró que cualquier forma de participación es suficiente para tener como responsable al co-participe. Así, cualquier cooperación en los planes bélicos de Hitler generaba responsabilidad criminal por participación en el crimen contra la paz: 

"Hitler no pudo hacer una guerra agresiva por sí solo. Necesitó la cooperación de hombres de Estado, jefes militares, diplomáticos y empresarios. Cuando ellos, con conocimiento de sus objetivos, le ofrecieron su cooperación, se convirtieron en cómplices del plan que él había iniciado. Si ellos sabían lo que estaban haciendo, no podrán ser considerados inocentes argumentando que Hitler los utilizó." 

En el juicio U.S. v. Pohl del TMI, se dijo con relación a los crímenes contra la paz que "(no) es el rango o el estatus de una persona sino su poder para conformar o influir en la política del Estado el factor relevante para determinar su criminalidad". 

En relación con la guerra de agresión, el TMI y los tribunales militares exigieron generalmente que el acusado fuera "jefe" o "planificador" o perteneciera al "nivel político". 

Consecuencialmente, basta con que el sujeto activo tenga la capacidad de controlar o dirigir efectivamente la acción política o militar de un Estado. Además, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 25 de ECPI, el presupuesto de la coautoría y de complicidad respecto del crimen de agresión resultaría posible conforme a los numerales (c) y (d) de dicho artículo, con la única limitación relacionada al elemento de “liderazgo”. (BARRIGA, Stephen. “Against the odds: The results of the Special Working Group on the Crime of Aggression”. En BARRIGA, Stephen, Wolfgang Danspeckgruber y Christian Wenaweser (editors). The Princeton Process on the Crime of Aggresion. Material of the Special Working Group on the Crime of Agression, 2003-2009. Colorado: Lynne Rienner Publishers, 2009, pp. 6 y 7.) 

Esta fue precisamente una de las discusiones que surgió al interior del Grupo de Trabajo, especialmente la relación de esas conductas con el artículo 25, inciso 3 del Estatuto de Roma. La discusión giró en torno a dos enfoques: el diferenciado y el monístico. El primero representa el “reconocimiento legal” de todas las diferentes formas de participación individual en el crimen de agresión; mientras que el monístico “excluía la aplicación de la parte general de la Parte III del Estatuto, sobre complicidad aplicable a otros crímenes”, por lo que se hubiese tenido que incluir explícitamente, tanto el elemento mental como las formas de participación en la definición misma. 

El requerimiento del liderazgo se repite en las modificaciones de los elementos de los crímenes y dentro del artículo 25, referente a los modos de responsabilidad. Consecuencialmente, los soldados regulares no pueden ser acusados de agresión ante la CPI. En tanto que la cláusula de liderazgo ordinariamente puede ser considerada para cubrir solamente el alto mando militar y político, surgen inquietudes respecto a los límites de este grupo. Podría cualquier miembro de cabinete en una democracia parlamentaria occidental, ejercer un control efectivo sobre las acciones militares o políticas del Estado?. Y quien podría considerarse, aparte del dictador, tiene el control suficiente en una dictadura?. La inclusion del término “efectivamente” indica que el mero poder de jure sobre la acción política o militar de un estado, no sería suficiente y que una capacidad real de ejercitar este poder debe mostrarse. Un ejemplo de lo señalado con los poderes de jure pero sin control real, es el de la Reina de Inglaterra en relación con los eatablecimientos políticos en Canadá, Australia y Nueva Zelanda. Si alguno de los líderes de esas antiguas colonias fueran procesados por agresión, la reina no encararía ninguna responsabilidad potencial como que no posee el poder o control suficiente para calificar dentro de la cláusula de liderazgo en relación con esos países. Con respecto al nivel del control requerido, el nuevo delito de agresión no brinda ninguna explicación. El análisis del liderazgo dependerá de las circunstancias de cada caso específico. Las preguntas también surgen en relación con personas tales como hombres de negocios e industriales que no están formalmente situados en la jerarquía de poder pero que pueden efectivamente ejercer una cantidad significativa de control sobre el establecimiento político o militar del Estado. En Núremberg y los juicios subsecuentes donde la agresión se incluyó entre los cargos, muchos industriales fueron vinculados por el envolvimiento en la agresiva campaña Nazi, y por su participación en la apropiación ilegal de propiedad de las víctimas a gran escala. Este aspecto fue reconocido durante los trabajos del Grupo especial de trabajo, en el sentido de que la redacción del artículo 8bis no implicaba un retroceso con respect del precedente establecido en Núremberg, en casos como el de Krupp y 

Farben, en el que industriales fueron acusados y enjuiciados por el mismo crimen de agresión imputado a los líderes nazis.

El Dolo. 

Las modificaciones del Estatuto de Roma mediante las cuales se incluye la descripción del delito de agresión, no hacen una elaboración sobre el tipo de dolo requerido, dejando así al artículo 30, la provisión general aplicable sobre el dolo en el Estatuto de Roma, como provisión operativa. 

De acuerdo con el artículo 30, los elementos materiales del crimen deben ser cometidos con intención y conocimiento. Las modificaciones a los elementos de los crímenes clarifican que no existen requerimientos para probar que el perpetrador hizo una evaluación legal para determinar si el uso de la fuerza armada fue inconsistente con la Carta de las Naciones Unidas o con una “manifiesta” violación de la Carta. De acuerdo con el artículo 30, los elementos materials del crimen deben ser cometidos con intensión y conocimiento. Las modificaciones de los elementos de los crímenes clarifican que no existe un requerimiento para probar que el perpetrador hizo una evaluación legal con respecto a la posibilidad de que el uso de la fuerza armada fuera inconsistente con la Carta de las Naciones Unidas o como una violación manifiesta de la misma Carta. Sería suficiente con demostrar que el perpetrador era conciente de las circunstancias de hecho que establecían que tal uso de la fuerza armada era inconsistente con la Carta de la ONU y las circunstancias de hecho que demuestren que el uso de la fuerza fue una violación manifiesta de la Carta. 

En consecuencia, la ignorancia de la ley generalmente no sería excusa para evitar la responsabilidad. Esto es particularmente importante dada la variedad de conceptos y principios de derecho internacional público envueltos en el establecimiento de que un acto de agresión ha ocurrido y que un individuo es responsable por el acto. 

El artículo 30 requiere intensión y conocimiento. Conocer simplemente que un Estado está preparando llevar a cabo un acto de agresión sin mostrar que el acusado intensionalmente participó en esas preparaciones, no sería suficiente. Sin embargo, no existe un requerimiento de intensión o motivo específico para probar la agresión. Algunos comentaristas sugieren hacer una lista de propósitos prohibídos, tales como la anexión territorial o la adquisición de recursos. Dado que el crimen requiere intension y conocimiento, además de una violación manifiesta de la Carta de la ONU, es suficiente para prevenir que usos menos serios de fuerza sean criminalizados. (The Anatomy of an International Crime: Aggression at the International Criminal Court. Matthew Gillett. Legal Officer, Office of the Prosecutor at the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia (ICTY), The Hague, pag 27) 

Los miembros del Grupo de trabajo manifestaron su apoyo generalizado por la propuesta que incluía un enfoque diferenciado. Algunos expresaron la opinión de que la propuesta debería fusionar el enfoque “monístico” con el “diferenciado”; mientras que otros recalcaron que no había mucha diferencia sustantiva entre los dos enfoques. Al final prevaleció el enfoque diferenciado, por lo que los Principios Generales de Derecho Penal se aplicarían también al crimen de agresión. Esta estructura imprime consistencia al Estatuto y permite conceder un tratamiento común a los cuatro crímenes consignados. El elemento mental, entonces, tendría que ser establecido, como sucede con los otros graves crímenes enumerados en el Estatuto de Roma, de acuerdo con el artículo 30 del mismo instrumento; esto es, si media la intención y conocimiento de los elementos materiales del crimen. Asimismo, las varias formas de participación estipuladas en el artículo 25 se aplicarían en su totalidad al crimen de agresión, con la única limitación relacionada al elemento de “liderazgo”.

Verbos

El artículo 8bis señala que el perpetrador puede participar en la comisión del crimen de agresión de cuatro maneras, a saber “planeando, preparando, iniciando o realizando” un acto de agresión. Los verbos utilizados en la definición fueron recogidos del texto del artículo 6 (a) del Estatuto de Núremberg, con la única diferencia que se sustituyó la frase “librar una guerra”, contemplada en el Estatuto, por “realización”. Asimismo, existió un acuerdo casi total entre los delegados miembros del Grupo de Trabajo sobre que “la planificación, preparación, iniciación y realización” de un acto de agresión o un ataque armado eran las conductas que acarrearían la responsabilidad penal del individuo. .

La conducta se agota no solamente en el caso de un emprendimiento efectivo del ataque, sino que la simple planificación o preparación de la agresión consuma el hecho típico. La idea resulta inadecuada, en tanto que las actividades tendientes a un ataque, invasión, bombardeo o cualquier otra manifestación bélica, se planifican y preparan usualmente en un concierto de alto secreto y en tal sentido, la prueba de la planificación, -cuando el ataque nunca se realiza-, resulta de extrema dificultad. Algunos opinan que el crimen de agresión sólo debe castigarse cuando efectivamente exista un acto de agresión, de manera que no serían autores de ese delito quienes hayan planeado o preparado el acto si efectivamente no se produce el mismo (conclusión que se aparta del sentido estricto de la norma). Es decir, que para que sea punible la intervención en la planificación o en la preparación de una conducta de agresión se requiere que ésta haya alcanzado, al menos, el grado de tentativa. (ZAPICO, Mónica. “El crimen de agresión y la Corte Penal Internacional”. En: Derecho penal entre la guerra y la paz. Adán Nieto Martín y Stefano Manacorda (directores). Cuenca: Universidad de Castilla de la Mancha, 2009, p. 17)

Adicionalmente, la simple preparación de una agresión no parece afectar realmente el bien jurídico protegido, a saber, la paz. Un plan de invasión, aún elaborado y listo para ponerse en acción, puede nunca llegar a concretarse por distintos motivos, con lo que la paz mundial nunca llega a violentarse. Esto conduce a la conclusión de la extensión de verbos rectores a aspectos preparatorios del delito, no es solamente carente de adecuada técnica legislativa, sino que en la práctica, hace muy difícil la concreción del precepto.

El verbo “realización” parece describir que es el subordinado quien, generalmente, ejecuta el acto de agresión al estar involucrado directamente en el combate y que el líder escapa de la posibilidad de ejecutar la acción de ataque concreta. No obstante, los conflictos modernos podrían permitir al líder consumar un acto de fuerza armada presionando un botón. También se generó preocupación acerca de que el “realizar” pudiera implicar la responsabilidad individual de los soldados; pero esto no tiene mayor asidero puesto que la norma final proporciona una garantía de que la Corte sólo podría declarar responsables a los líderes. (BARRIGA, Stephen. “Against the odds: The results of the Special Working Group on the Crime of Aggression”. En BARRIGA, Stephen, Wolfgang Danspeckgruber y Christian Wenaweser (editors). The Princeton Processon the Crime of Aggresion. Material of the Special Working Group on the Crime of Agression, 2003-2009. Colorado: Lynne Rienner Publishers, 2009, pp. 6 y 7.)

El cuadro siguiente intenta ilustrar la conjugación de los verbos rectores establecidos en el tipo penal de agresión del ECPI, con las formas de participación del artículo 25 del mismo estatuto.

Formas de participación
Verbos rectores en la definición de agresión en el Estatuto de Roma

Planear
Preparar
Iniciar
Realizar
Acción individual
Un líder, por sí
solo, planea
cometer
agresión/ataque
armado.
Un líder, por sí
solo, prepara
un acto de
agresión/ataque
armado.
Un líder, por sí
solo, inicia un
acto de agresión
/ ataque
armado.
Un líder, por sí
solo, realiza un
acto de agresión
/ ataque
armado.
Acción Colectiva
Un líder,
conjuntamente
con otro(s),
planea cometer
un acto de
agresión /
ataque armado
Un líder,
conjuntamente
con otro(s),
prepara un acto
de agresión/
ataque armado.
Un líder,
conjuntamente
con otro(s),
inicia un acto
de agresión /
ataque armado
Un líder,
conjuntamente
con otro(s),
realiza un acto
de agresión /
ataque armado
Acción a través de otros
Un líder,por
conducto de
otro, planea
cometer un acto
de agresión /
ataque armado.
Un líder,por
conducto de
otro, prepara un
acto de agresión
/ ataque armado
Un líder,por
conducto de
otro, inicia un
acto de agresión
/ ataque
armado.
Un líder,por
conducto de
otro, realiza
un acto de
agresión.
Proposición
Un líder propone
planear un acto
de agresión /
ataque armado.
Un líder propone
preparar un acto
de agresión /
ataque armado.
Un líder propone
iniciar un acto
de agresión /
ataque armado.
Un líder propone
realizar un acto
de agresión /
ataque armado.
Inducción
Un líder induce a
planear un acto
de agresión /
ataque armado.
Un líder induce a
preparar un acto
de agresión /
ataque armado.
Un líder induce a
iniciar un acto de
agresión / ataque
armado.
Un líder induce a
realizar un acto
de agresión /
ataque armado.
Suministro de medios
Un líder suministra
los medios para
planear un acto
de agresión /
ataque armado.
Un líder suministra
los medio para
preparar un acto
de agresión /
ataque armado.
Un líder
estataliza los
medios para
iniciar un acto
de agresión /
ataque armado.
Un líder suministra
los medios para
realizar un acto
de agresión /
ataque armado.
Contribución
Un líder
contribuye para
planear un acto
de agresión /
ataque armado.
Un líder
contribuye para
preparar un acto
de agresión /
ataque armado.
Un líder
contribuye para
iniciar un acto
de agresión /
ataque armado.
Un líder
contribuye para
realizar un acto
de agresión /
ataque armado.
Tentativa
Un líder intenta
planear un acto
de agresión /
ataque armado
Un líder intenta
preparar un acto
de agresión /
ataque armado.
Un líder intenta
iniciar un acto
de agresión /
ataque armado.
Un líder intenta
realizar un acto
de agresión /
ataque armado.
 

Formas de participación. 

Los modos de responsabilidad son mecanismos legales por los cuales los individuos que contribuyen a la comisión de los crímenes pueden ser considerados penalmente responsables. Bajo el Estatuto de Roma, los modos de responsabilidad aplicables incluyen la comisión física, la comisión conjunta, la coparticipación, la orden, el requerimiento, la inducción, la ayuda y la inducción, la contribución a un grupo que tenga un propósito criminal y la tentativa. Al respecto hay que recordar por ejemplo, que el artículo 25(3) se refiere a incitar otros directa y públicamente a cometer genocidio, pero la conspiración no es considerada. 

Todos estos modos de responsabilidad son aplicables al crimen de agresión. Sin embargo, bajo el artículo 25(3)bis, solamente aquellas personas en posición de liderazgo pueden ser responsables de agresión, independientemente del modo de responsabilidad aplicable. En consecuencia, los soldados de a pie no pueden ser acusados de ayudar e incitar la agresión si participan en las operaciones ofensivas bajo las órdenes del liderazgo estatal. 

Los modos de responsabilidad en el Estatuto de Roma extienden considerablemente el alcance de la prohibición de agresión. Junto con los líderes estatales que ordenen y planeen operaciones agresivas, cualesquiera otros líderes que participen o asistan con la perpetración o implementación de la operación, serán potencialmente responsables. Además, al incluir la tentativa de operaciones agresivas, el artículo 25(3)(f) posibilita la penalización de líderes estatales que organicen actos de agresión pero no los realicen debido a los esfuerzos de vigilancia u otros factores intervinientes. Estas son unas bases de responsabilidad extremadamente amplias y los comentaristas íntimamente envueltos en las negociación de las modificaciones sobre la agresión, han expresado su preocupación acerca de la figura de la tentativa aplicada a este crimen. Sin embargo, el Fiscal hasta ahora no ha formulado cargos de tentativa basado en el artículo 25(3)(f) por cualquier delito y probablemente este ejercicio cauteloso de discresión será aplicado a cualquier proceso que envuelva cargos de agresión. (The Anatomy of an International Crime: Aggression at the International Criminal Court Matthew Gillett. Legal Officer, Office of the Prosecutor at the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia (ICTY), The Hague, pag 28)


La responsabilidad del superior. 

Bajo los postulados del artículo 28, los superiores pueden ser considerados responsables por crímenes cometidos por sus subordinados si omiten prevenir o castigar tales crímenes. Esta forma de responsabilidad es aplicable en el contexto del crimen de agresión. Dado el relativamente bajo estándar de conocimiento requerido para generar la responsabilidad del superior (que el acusado conocía o tenía razones para conocer información suficientemente alarmante de que sus subordinados habían cometido, estaban cometiendo o estaban por cometer el crimen), y dado la naturaleza pública del ataque agresivo, no sería difícil probar el elemento mental de la responsabilidad del superior. Sin embargo, el número de personas que podrían ser procesadas bajo el artículo 28 sería extremadamente limitada como que el acusado tendría que ser un superior de los perpetradores que estuvieran cometiendo o estuvieran por cometer el acto de agresión. Para un crimen ordinario esto no sería un problema, pero para la agresión, solamente aquellas personas en una posición de control efectivo del establecimiento militar o político pueden incurrir en agresión (de acuerdo con la definición del delito). De esta manera, conforme a esta forma de participación, el acusado tendría que ser un superior con comando efectivo y control sobre una muy limitada clase de personas.

Violación manifiesta de la Carta de la ONU. 

La expresión “manifiesta”, referido a la violación de la Carta de las Naciones Unidas, es una calificación objetiva del tipo. (Elementos de los crímenes, art. 8bis. 3). Y ello es así porque lo manifiesto es lo que es claro, evidente y notorio. 

En consecuencia, toda actividad promovida por el liderazgo de un Estado en donde se acuda al ejercicio de la fuerza armada con fines distintos a la prevención, la protección y defensa, y se deseche la adopción de mecanismos pacíficos de solución de conflictos y el recurso a organismos internacionales cuando existan pretensiones de cualquier naturaleza, y la conducta que contradiga ostensiblemente los principios de justicia internacional, genera la incompatibilidad con los principios de la Carta de la ONU. 

En el análisis del artículo 8 bis del Estatuto de Roma, no es necesario demostrar que el autor haya llevado a cabo una evaluación en derecho, con relación a la incompatibilidad del uso de la fuerza armada con la Carta de las Naciones Unidas. ( Elementos de los crímenes, art. 8bis. 1). El precepto parece deducirse del principio jurídico general conforme al cual, la ignorancia de las leyes no sirve de excusa. Basta pues que el acto sea incompatible con los principios de la Carta para que pueda presumirse el conocimiento de su violación. 

El artículo 1º de la Carta de las Naciones Unidas expresa que dentro de sus propósitos está el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, la adopción de las medidas colectivas eficaces para prevenir y eliminar amenazas a la paz y para suprimir actos de agresión y para lograr por medios pacíficos, y de conformidad con los principios de la justicia y del derecho internacional, el ajuste o arreglo de controversias o situaciones internacionales susceptibles de conducir a quebrantamientos de la paz. El artículo 2.3 expresa que los Miembros de la Organización arreglarán sus controversias internacionales por medios pacíficos de suerte que no se pongan en peligro ni la paz y seguridad internacional ni la justicia. Las naciones no pueden recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado ni pueden brindar ayuda a un Estado contra el cual la Organización estuviere ejerciendo acción preventiva o coercitiva (artículo 2, 4). 

En desarrollo de los principios generales anotados, el artículo 33.1 señala que las partes en una controversia cuya continuación sea susceptible de poner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales tratarán de buscarle solución, ante todo, mediante la negociación, la investigación, la mediación, la conciliación, el arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a organismos o acuerdos regionales u otros medios pacíficos de su elección. En el mismo sentido, el artículo 35.1 faculta a todo miembro de las Naciones Unidas para llevar cualquiera controversia, o cualquiera situación susceptible de conducir a fricción internacional o dar origen a una controversia, a la atención del Consejo de Seguridad o de la Asamblea General. 

Es el capítulo VI de la Carta el que determina los mecanismos de solución pacífica de controversias y es el capítulo VII el que define los parámetros que han de seguirse en los casos de amenazas a la paz, quebrantamientos de la paz o actos de agresión. Huelga decir que dentro de los procedimientos generales a seguir, el Consejo de Seguridad juega un papel trascendental. En la práctica y por su misma estructura funcional, el C de S. está excesivamente influenciado por los cinco miembros permanentes que lo integran y, aunque el artículo 27 de la misma Carta dice que cada miembro tiene derecho a un voto, el inciso tercero del mismo artículo señala que las decisiones del Consejo de Seguridad sobre todas las demás cuestiones (las que no son de procedimiento, es decir, las de fondo), serán tomadas por el voto afirmativo de nueve miembros, incluso los votos afirmativos de todos los miembros permanentes. Lo que implica que el voto negativo de cualquiera de los miembros permanentes es suficiente para bloquear cualquier resolución de fondo del Consejo. Así se generó el llamado “derecho de veto” que no figura como institución jurídica en el texto de la Carta, pero que afirma el gran principio de desigualdad internacional. 

Por lo anterior, en asuntos de resolución pacífica de conflictos y asuntos relacionados con hechos que amenacen la paz, el sometimiento a la Carta de la ONU implica la sujeción a la decisiones del Consejo de Seguridad en esa materia y consecuentemente, a un criterio de votación politizada y dependiente de los más variados intereses. 

Sobre el particular cabe recordar que el artículo 2 de la resolución 3314, permite al Consejo de Seguridad abstenerse de adoptar una determinación sobre un acto de agresión si considera que tal determinación es injustificada, habida cuenta de las circunstancias. Aunque el artículo se refiere explícitamente al fundamento de gravedad insuficiente, lo cual es consistente con la definición de agresión adoptada por la CPI (debido al requerimiento de la “violación manifiesta”), esto también deja abierta la posibilidad de que el Consejo de Seguridad determine si un proceso por agresión debería realizarse, basado en consideraciones políticas. 

Esa discreción política sin ataduras no se acomoda muy bien con el ideal de aplicación equitativa de la ley para todos los Estados. No obstante que con la adopción de la reforma sobre agresión se permite al fiscal iniciar el proceso sin consideración a una determinación del Consejo de Seguridad, lo cierto es que esta facultad termina sujetándose a los fueros políticos del Consejo. De acuerdo con el artículo 15 bis(8), cuando el Consejo no adopte una determinación en el plazo de seis meses desde la fecha de notificación, el Fiscal podrá iniciar los procedimientos de investigación respectivos. Sin embargo, al tenor del artículo 16, el Consejo de Seguridad puede pedir a la CPI que no inicie o que suspenda el enjuiciamiento por un plazo de 12 meses, facultándose al Consejo para renovar dicha “petición”. 

Algún sector considera que la referencia a la Carta de las Naciones Unidas es una especie de salvaguarda para evitar que la CPI se ocupe de casos controversiales en los cuales no sea posible identificar claramente que la utilización de la fuerza armada constituye una violación de ese estatuto. (Grupo de Trabajo Especial sobre el Crimen de Agresión. ICC-ASP/7/SWGCA/2, párrafo 13.). El crimen de agresión debía ser visto en el contexto del preámbulo y del artículo 1° del Estatuto de Roma, de donde se colige que la Corte actúa únicamente con respecto de “los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto”. En consecuencia, no toda utilización de la fuerza constituirá un acto de agresión, por lo que, la pregunta fundamental será determinar los casos específicos de utilización de fuerza armada que alcanzan el nivel de agresión criminal. (PETTY, Keith. “Criminalizing force: resolving the threshold question for the crime of aggression in the context of modern conflict”. En: Seattle University Law Review, volumen 33, edición 1, otoño 2009, p.107.) 

La determinación de la violación es jurisdiccional bajo el imperio de la CPI. Aunque el artículo 39 de la Carta señala que el Consejo de Seguridad es quien determina la existencia de toda amenaza a la paz, quebrantamiento de la paz o acto de agresión, el art. 15 del ECPI señala que no se requiere una determinación previa de un acto de agresión por el Consejo de Seguridad para que la CPI asuma la competencia respectiva. Con todo y en la práctica, en el evento de que los acusados de agresión fueran líderes políticos o militares de un miembro permanente del Consejo, es previsible que los agresores ejercieran una fuerte influencia política en el seno del Consejo, para evitar la la competencia de la Corte. 

La expresión “violación manifiesta” es una calificación objetiva. Según el artículo 46°, inciso 2 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, “una violación es manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la práctica usual y de buena fe”. El término manifiesto comprende entonces una violación claramente identificable a la vista o que no requiere un proceso mental complejo para identificarlo. (PAULUS, Andreas. “Second thoughts on the crime of aggression”. En: The European Journal of International Law, volumen 20, No. 4, 2010, p. 1121. Aunque estas referencias aportan indicios de lo que no constituye una violación manifiesta de la Carta de la ONU (actos ocultos o encubiertos), no es claro qué clase de hechos son manifiestamente violatorios de la Carta. En el Derecho internacional humanitario por ejemplo, los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 enumeran los hechos considerados como “graves violaciones” del DIH. 

Lo cierto es que el término “manifiesto” no es claro. Puede ser visto como una referencia al grado de claridad o ambigüedad que rodea la ilegalidad del acto de agresión o relacionándolo con el nivel de seriedad, o incluso con la voluntariedad del ataque. 

Al determinar si la existencia de una “violación manifiesta” es un problema legal o fáctico, hay que considerar que es claro que un error legal no es defensa bajo el artículo 32(2) del Estatuto de Roma (excepto si niega un elemento mental de la ofensa) y que “no se requiere probar que el autor haya hecho una evaluación de la naturaleza “manifiesta” de la violación a la Carta de la ONU. (Parágrafo 4 de los Elementos de los crímenes de agresión). 

La discusión precedente acerca de los parámetros de un acto de agresión, muestra que el término “manifiesto” actúa como filtro para excluir la conducta que es técnicamente ilegal pero no lo suficientemente grave a consideración de la Corte. Sobre esta base, quizá la mejor aproximación es evitar clasificar el requerimiento de la conducta “manifiesta” como legal o fáctico y en su lugar, conceptualizarlo como un requerimiento que debe ser encontrado después de tomar en cuenta las consideraciones legales y fácticas. De esta manera, puede ser encontrada en bases legales o facticas o en una mezcla de las dos, en tanto que los requisitos necesarios señalados en el artículo 8bis sean cumplidos. 

Se considera sin embargo que el requerimiento de que el acto de agresión constituya una violación manifiesta de la Carta de la ONU, constituye el eje de la definición de agresión. La inclusión del término “manifiesto” fue material de gran debate durante las negociaciones de las reformas sobre agresión. El término emerge “como un compromiso modificador para cerrar la brecha entre aquellos delegados que no querían un umbral, en la teoría de que cada acto de agresión debería estar sujeto a enjuiciamiento, y aquellos que buscaban un umbral más alto que limitara los juicios a violaciones “flagrantes” de la Carta, guerras de agresión, usos ilegales de la fuerza o actos de agresión dirigidos a ocupar o anexar territorio. 

Lo cierto es que el umbral de agotamiento del tipo es bastante alto, pues para que exista un crimen de agresión, no basta el simple recurso a la fuerza, sino que éste debe consistir en una violación manifiesta de la prohibición contenida en el artículo 2.4 de la Carta, esto es, la utilización de la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado o el proveer ayuda a un Estado contra el cual la Organización estuviere ejerciendo acción preventiva o coercitiva.

Escala, gravedad y carácter. 

Por otra parte, el tipo penal de la agresión contiene un importante contenido de ambigüedad, referido a las características, gravedad y escala del ataque militar. Consecuencialmente, no todo acto de agresión es punible, pues el mismo requiere una magnitud capaz de contradecir gravemente los principios de la Carta de las Naciones Unidas. Esta sola referencia, implica que la determinación de un acto de agresión no corresponderá a criterios objetivos basados en precisas consideraciones legales, sino que dependerá del arbitrio del cuerpo acusador, usualmente impelido por continuas presiones políticas. 

La CIJ ya había adoptado una perspectiva importante en el Caso Nicaragua (CIJ. Actividades militares y paramilitares en Nicaragua y contra Nicaragua. Sentencia del 27 de junio de 1986.) y en el Caso de las Plataformas Petrolíferas (CIJ. Plataformas Petrolíferas -República Islámica de Irán vs Estados Unidos de América). Excepciones preliminares. Sentencia del 12 de diciembre de 1996), señalando la necesidad de que exista un cierto nivel de ataque armado previo para que el uso de la fuerza se encuentre justificado como legítima defensa. (AKANDE, Dapo et al. The International Criminal Court: reviewing the Review Conference, 24 de junio de 2010. Summary of an International Law Meeting. Consultado el 2 de noviembre de 2010. <http://www. chathamhouse.org.uk/files/16935_il240610summary.pdf>). 

En el asunto concerniente a las Actividades Armadas en el territorio del Congo, la CIJ hizo referencia a una intervención militar “de tal magnitud y duración que el Tribunal considera que es una grave violación de la prohibición del uso de la fuerza expresada en el artículo 2°, inciso 4 de la Carta” (CIJ. Actividades armadas en el territorio del Congo. (República Democrática del Congo v. República de Uganda. Sentencia del 19 de diciembre de 2005, párrafo 165.). 

Asimismo, el comentario al artículo 16° del Código de Crímenes contra la Paz y Seguridad de la Humanidad de 1996 estipuló que la acción de un Estado acarrea responsabilidad individual por un crimen, sólo si la conducta del Estado es una violación lo suficientemente grave de la prohibición contenida en el artículo 2°, inciso 4 de la Carta de la ONU. (Report of the ILC on the work of its forty-eigth session, 6 May to 26 July 1996, A/51/10, 14, at 84 et seq.). No obstante lo expresado, la frase “violación manifiesta” es todavía vaga e incierta. 

El requisito de la “violación manifiesta” está basado en una valoración de la escala, gravedad y características del acto de agresión. Como que la ambigüedad permanece en los parámetros de esos términos, ellos deben ser interpretados y sustanciados en la jurisprudencia de la CPI de una manera similar a cómo los elementos de los crímenes contra la humanidad y los crímenes de guerra han sido destilados y definidos. Hasta entonces, muchos cuestionamientos en torno a la interacción entre los factores de escala, gravedad y características se vienen tejiendo. Dichos factores son conjuntivos?; todos los factores deben ser completados?; y todos los factores tienen que llegar un nivel lo suficientemente serio como para constituir independientemente una agresión manifiesta? 

La primera cuestión que surge es entender si los tres componentes deben ser concurrentes o si basta con que uno o dos de esos tres elementos aparezcan presentes. En lugar de adoptar la propuesta de Estados Unidos que hubiera podido considerar la reunión de las tres condiciones como necesaria, los Estados parte adoptaron una aproximación más matizada, agregando el siguiente entendimiento al Anexo II de la resolución: 

“7. Se entiende que al determinar si un acto de agresión constituye o no una violación manifiesta de la Carta de las Naciones Unidas, los tres elementos de características, gravedad y escala deben tener la importancia suficiente para justificar una determinación de violación “manifiesta”. Ninguno de los elementos puede bastar por sí solo para satisfacer el criterio de violación manifiesta”. 

Los negociadores en Kampala resistieron concertadamente los esfuerzos de Estados Unidos para hacer de los tres elementos calificadores de escala, gravedad y características, conjuntamente necesarias; de manera que ellos, individual o colectivamente tendrían que ser suficientes para constituir una violación manifiesta de la Carta de la ONU. Esta aproximación habría sido excesivamente restrictiva y excluiría casos que ameritaban atención internacional por parte de la jurisdicción de la Corte. Por ejemplo, una incursión militar de pequeña escala para asesinar un líder de Estado podría ser considerado un acto serio de agresión, inclusive cuando no satisficiera el elemento de la escala. En forma similar, la destrucción de un enorme complejo de barracas, pero desocupado de población militar, podría ser considerado de gran escala pero no necesariamente grave y sin embargo, muchos lo considerarían como calificador de agresión. 

A la luz de la historia de las negociaciones de las reformas, la más precisa lectura de la provisión es que los tres calificadores deben satisfacer el requerimiento de la “violación manifiesta” en combinación. De esta manera, si dos calificadores están fuertemente establecidos pero el tercero es menos claro, esto puede ser suficiente para discernir la existencia del crimen de agresión. Al mismo tiempo, será insuficiente para los mismos efectos si solamente uno de los calificadores es establecido en el nivel de los requisitos. Según Kress, “La idea detrás de este concepto es excluir la determinación de ilegalidad manifiesta en un caso donde un componente está presente de manera prominente, pero los otros dos están completamente ausentes. Se pensó que el uso de la conjunción “y” en la formulación del umbral del requerimiento en el borrador del artículo 8 bis, impedía una determinación de ilegalidad manifiesta en tal caso”. 

Es claro que los calificadores no requieren el propósito de que el ataque sea la anexión de territorio o la subyugación del Estado víctima. Ese factor adicional fue incluido en algunos borradores del artículo 8 bis pero finalmente no fue adoptado. Por esta razón, tal propósito no puede entenderse como implícito en la lista expresa de calificadores. (The Anatomy of an International Crime: Aggression at the International Criminal Court Matthew Gillett. Legal Officer, Office of the Prosecutor at the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia (ICTY), The Hague, pags 24, 25) 

La Escala. 

Este factor se refiere a la magnitud del acto agresivo. La valoración cuantitativa puede abarcar el número y tipo de tropas, municiones y activos militares usados por Estado agresor, el ámbito geográfico de la operación y su duración. Sin embargo, la reforma no provee indicación de la escala mínima necesaria para que un acto califique como una violación manifiesta de la Carta. En consecuencia, corresponde a los jueces la determinación de si la escala, en conjunción con la gravedad y carácter del ataque, satisface el umbral de responsabilidad criminal. (Matthew Gillett. Op cit. Pag. 25) 

La Gravedad. 

Este factor se refiere a la severidad del impacto del acto agresivo. Este es una valoración combinada de aspectos cuantitativos y cualitativos. La reforma no ofrece indicaciones adicionales sobre el requisito de la gravedad. Destrucción proveniente de un ataque nuclear sería suficientemente grave, mientras que una incursión fronteriza por un pequeño número de tropas para capturar a un criminal prófugo sin daños adicionales al Estado invadido, no sería usualmente lo suficientemente grave. (Matthew Gillett. Op cit. Pag. 25) 

El Carácter. 

Este factor se refiere a la naturaleza del ataque o la motivación detrás de él. Es una valoración cualitativa que podría abarcar un amplio rango de consideraciones y podría ser reiterativo de las consideraciones de escala y gravedad en cierto grado. Los ataques motivados por aspiraciones de expansión territorial podrían claramente tener un carácter manifiestamente ilegal, mientras que las incursiones para rescatar nacionales fuera de las fronteras, serían probablemente menos propensas a considerarse como manifiestamente ilegales. Silvia A. Fernandez de Gurmendi, expresa que las escaramuzas fronterizas, el cruce fronterizo de artillería, las incursiones armadas y situaciones similares no se adaptan a la definición de agresión. Como no existe línea divisoria fijada expresamente en la reforma, el carácter de un ataque forma parte de la valoración cualitativa y de alguna manera subjetiva. (Matthew Gillett. Op cit. Pag. 25) 

El tema del carácter es tan ambiguo que corresponde al criterio jurisprudencial de la Corte ((PAULUS, Andreas. “Second thoughts on the crime of aggression”. En: The European Journal of International Law, volumen 20, No. 4, 2010, p. 1121).

Actos de agresión. 

La taxatividad o relatividad de la lista de hechos que pueden ser considerados como actos de agresión también ha sido materia de algunas críticas. La duda surge por la remisión que el párrafo 2 del nuevo artículo 8bis hace a la Resolución 3314 (XXIX), en el sentido de tomarla en consideración al momento de determinar la existencia de un acto de agresión. La resolución contempla en su artículo 4° que “la enumeración de los actos mencionados anteriormente no es exhaustiva y el Consejo de Seguridad podrá determinar qué otros actos constituyen agresión, con arreglo a las disposiciones de la Carta”, es decir, con arreglo al artículo 39 de la Carta de la ONU. En tal sentido, surge la pregunta de si es posible que se configure el crimen de agresión por la comisión de conductas que califican como actos de agresión, pero que no han sido contempladas inicialmente en el texto del artículo aprobado. 

Un sector de la doctrina opina que el texto del párrafo 2 del artículo 8bis no sugiere un listado abierto, a más de sostener que los actos que no se encuentren debidamente tipificados violan el principio de legalidad (nullum crimen sine lege) consagrado en el artículo 22 del ECPI. Adicionalmente, si bien el artículo 4° de la Resolución expresa que el Consejo de Seguridad puede determinar la existencia de otros actos de agresión, tal discrecionalidad no puede ser aplicada en una corte penal. (Recuérdese además que la Resolución 3314 (XXIX) trata el tema de la responsabilidad estatal y no de la criminal). Otros sin embargo sostienen que la lista es abierta no solamente porque así lo indica textualmente el artículo 4 de la Resolución 3314 (XXIX), sino porque en el desarrollo del Derecho internacional deben contemplarse posibles nuevos actos de agresión. (Grupo de Trabajo Especial sobre el Crimen de Agresión. ICC-ASP/6/SWGCA/INF.1, párrafo 51.) 

Algunos argumentan que la fórmula abierta no viola el principio de legalidad, pues a diferencia de lo que sucede en el derecho interno, el cual requiere una enunciación expresa de los delitos, en el Derecho internacional es posible recurrir a normas consuetudinarias que no necesariamente se encuentran expresadas en un texto legal. (HEINSCH, Robert. “The crime of aggression after Kampala: success or burden for the future?” En: Goettingen Journal of International Law, volumen 2, No 2, 2010 Óp. cit. p. 724.). Esta aproximación doctrinal parece muy acomodaticia y basada en los vicios que dieron origen al Estatuto de Núremberg. Pero en el derecho moderno, no parece muy adecuado referirse a una interpretación extensiva de los tipos penales como que, bien se trate de derecho interno o internacional, el principio de la legalidad es la base garantista de toda estructura punitiva y la que por esencia subsiste para limitar el abuso judicial. 

No obstante lo expresado, el derecho penal internacional ha estado caracterizado por un concepto amplio del principio de legalidad. Así, el artículo 3° del Estatuto del TPIY estableció que “el Tribunal Internacional tiene competencia para procesar a las personas que violen las leyes o costumbres de la guerra”, estableciendo un listado de violaciones, pero a la vez advirtiendo que la enumeración no está limitada a ella. En consecuencia, el TPIY tiene la posibilidad de juzgar crímenes que no están descritos de manera expresa en su Estatuto. El Estatuto de Roma contiene una cláusula abierta complementaria de los delitos de lesa humanidad (Artículo 7°, inciso 1, literal k), en la que se hace referencia a “otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física”. Así, es posible calificar como crímenes de lesa humanidad conductas que no figuran como tales en el artículo 7° del Estatuto de Roma, pero que poseen “un carácter similar a cualquier otro de los actos a que se refiere el párrafo 1 del artículo 7° del Estatuto”, es decir, que se haya cometido como parte de un ataque generalizado o sistemático dirigido contra una población civil. 

Es pues una práctica generalizada en el ámbito del derecho penal internacional, que se incluyan conductas imprecisas no contempladas inicialmente en los respectivos tipos penales y que por ende, el principio de la legalidad sea laxo. Se considera sin embargo que la posibilidad de incluir nuevas conductas no es irrestricta, ya que la aplicación de dispositivos amplificadores requiere que se cumpla con ciertas características que correspondan a la descripción del crimen. En el caso que nos ocupa, posiblemente tiene que tratarse de acto que implique el uso de la fuerza armada por un Estado contra la soberanía, la integridad territorial o la independencia política de otro Estado. 

Quienes determinarían la posible existencia de un nuevo acto de agresión (artículo 4° de la Resolución 3314 (XXIX)), son las mismas instituciones que de acuerdo con los artículos 13 y 15bis del ECPI, pueden motivar la iniciación de un procedimiento ante la Corte. Esto es, cuando medie denuncia de un Estado parte, cuando así lo determine el Consejo de Seguridad o a iniciativa de una investigación del fiscal. No obstante, resulta prudente aclarar que en lo que se refiere al crimen de agresión, el Estatuto estableció restricciones sustanciales de jurisdicción y competencia. Y no solamente enmarcadas en situaciones temporales, sino también en cuanto a las facultades del fiscal, quien puede iniciar una investigación solamente en el evento de que el Consejo de Seguridad haya determinado que realmente existe un acto de agresión. Solamente en los eventos en que el Consejo de Seguridad no haya hecho pronunciamiento alguno en el plazo de seis meses contado desde la fecha de notificación, el Fiscal puede iniciar la investigación, siempre y cuando la Sección de Cuestiones Preliminares, de conformidad con el procedimiento contenido en el artículo 15, haya autorizado el inicio de la respectiva investigación y el Consejo de Seguridad no haya decidido que se suspenda la investigación o el enjuiciamiento (artículo 16). (ECPI, Art. 15bis, 8)). 

La utilización de una fuerza armada contra la soberanía, la integridad territorial o la independencia política de otro Estado debe corresponder a un acto de agresión taxativamente enunciado, independientemente de que haya o no declaración de guerra. 

De acuerdo con la resolución 3314 (XXIX) del 14 de diciembre de 1974, la lista de ejemplos enumerada en el artículo 8 bis (2) está precedida por dos aclaraciones. En primer lugar, la provisión especifica que un acto de agresión puede ocurrir sin consideración a la existencia o no de una declaración de guerra expedida por el agresor o por el Estado víctima. Las declaraciones de guerra son una especie de anacronismo en tiempos modernos y la ausencia de tal declaración no impide la prohibición de la agresión. Lo anterior de acuerdo con la aproximación tomada en las Convenciones de Ginebra de 1949, las cuales expresamente desvinculan su aplicación de la existencia de una guerra declarada. En segundo lugar, el artículo 8 bis (2) clarifica que los ejemplos específicamente señalados calificarán como agresión “de acuerdo con la resolución de la ONU 3314 (XXIX) del 14 de Diciembre de 1974”. En tanto que esta aclaración identifica el recurso de los ejemplos señalados, es menos claro si además importa los principios guía de la resolución 3314. Algunos de esos principios guía asisten en la determinación de la ocurrencia de un acto de agresión. Por ejemplo, de acuerdo con la resolución 3314, el primer uso de una fuerza armada es una consideración relevante, como que prima facie, distingue el Estado agresor del Estado víctima. Sin embargo, esta es solo una consideración y no sería automáticamente determinante del asunto. 

La invasión y anexión. 

En su acepción más general, invadir es irrumpir, entrar por la fuerza, u ocupar anormal o irregularmente un lugar. La invasión implica pues, la entrada por la fuerza y con la utilización de una fuerza armada, para ocupar el territorio de otro Estado. En su acepción legal internacional, el territorio de un país no solamente se compone del suelo y el subsuelo, sino del espacio aéreo y el mar territorial. Para configurar el crimen de agresión la ocupación puede ser solamente temporal y en consecuencia, obedecer a la idea de un retiro total o gradual de las fuerzas de ocupación a posteriori. No existe una concepción sobre el tiempo mínimo que un ataque debe suceder, aunque los ataques de corta duración ultimadamente no cumplirían con el requerimiento de la “violación manifiesta” de la Carta de la ONU. El hecho de que una invasion se realice sin resistencia armada, no excluye automáticamente la constatación de un acto de agresión. 

La anexión es la unión o agregación del territorio de un Estado al territorio de otro mediante el uso de la fuerza militar y en consecuencia, el sometimiento del territorio ocupado al dominio o dependencia del invasor. 

Tanto la invasión como la anexión realizadas en forma total o parcial, consuman el tipo de agresión. 

Bombardeo y empleo de armas. 

Esta modalidad es de un espectro muy amplio. Artefactos bélicos con poder destructivo pueden ser lanzados desde variedad de dispositivos. Entendemos que la acción debe corresponder a un ataque con cualquier clase de artefacto bélico con poder explosivo y por tanto, con la habilidad de liberar súbitamente una cantidad de energía suficiente para provocar destrucción. Bombardear por lo tanto no es solamente la acción de arrojar bombas desde una aeronave, sino la acción de acosar o abrumar mediante la utilización de algún tipo específico de armamento destructivo, dentro del territorio de otro Estado. El bombardeo puede consistir también en el sometimiento de un territorio al impacto de artefactos explosivos con poder destructivo. La variedad de artefactos bélicos y sus métodos de utilización, implican que el empleo de cualquier tipo de armamento contra el territorio de otro Estado, agota la descripción del tipo internacional de agresión. 

El bombardeo del territorio de otro Estado podría calificar en el supuesto del artículo 8 bis(2)(b). Sin embargo, la cuestión del daño collateral o del daño no intencional permanence pendiente, al menos en la medida de determiner que un acto de agresión ha ocurrido. 

El bloqueo de los puertos o de las costas de un Estado por las fuerzas armadas de otro Estado. 

El Bloqueo de un puerto implica la utilización de una marina de guerra o una fuerza militar idónea para impedir el acceso de navíos a las costas o puertos del Estado bloqueado. Generalmente los bloqueos de puertos y costas se producen con la intensión de afectar el comercio y el libre tránsito de bienes y servicios a través de sus puntos de distribución. Históricamente los bloqueos han tenido una connotación especialmente económica, aunque los bloqueos por motivos militares o políticos también se subsumen en la descripción de la modalidad. Los bloqueos militares de puertos constituyen un factor de agresión muy violento, como que persigue generalmente la finalidad de aislamiento estratégico de la nación atacada y sus consabidas consecuencias de desabastecimiento. 

Una definici[on y algunos parámetros guía del término “bloqueo”, se establecen en el Manual de San Remo sobre el derecho internacional aplicable a los conflictos armados en el mar de 1994. Sin embargo, las preguntas persisten, como por ejemplo el tema de la legalidad de varios tipos de bloqueos, como lo demuestra la disputa entre Israel y Turquía sobre la muerte de algunos activistas de paz en un barco turco que llevaba víveres a Palestina. El problema es que el manual de San Remo no es un documento vinculante, aunque está diseñado para reflejar el derecho internacional consuetudinario en este tema. 

El ataque por las fuerzas armadas de un Estado contra las fuerzas armadas terrestres, navales o aéreas de otro Estado, o contra su flota mercante o aérea. 

En los supuestos anteriores, la agresión se configura mediante un ataque directo contra el territorio o la infraestructura de una nación. Esta modalidad extiende la tipicidad del comportamiento a aquellos hechos mediante los cuales la acometida se dirige no ya contra el territorio, sino específicamente contra la fuerza armada de otro Estado, o contra sus medios de transporte de orden civil que se describen como flota aérea o mercante. 

Las muchas excepciones públicas del derecho internacional a la agresión, tales como la legítima defensa y la autorización de las Naciones Unidas, tendrían que ser tratadas antes de determinar que cualquier uso de la fuerza fue un acto de agresión. 

La utilización de fuerzas armadas de un Estado, que se encuentran en el territorio de otro Estado con el acuerdo del Estado receptor, en violación de las condiciones establecidas en el acuerdo o toda prolongación de su presencia en dicho territorio después de terminado el acuerdo. 

En la medida en que las operaciones militares conjuntas y la asistencia militar se vuelve más común, la posibilidad de que aparezcan escenarios que se adapten a la descripción del artículo 8 bis(2)(e) se incrementará. No es difícil imaginar presencia militar extranjera en una transición que va desde la asistencia solicitada hasta la interferencia no querida, e incluso a la agresión, como se demostró en las pruebas allegadas a la CIJ en el caso relacionado con las actividades armadas en el territorio del Congo (República Democrática del Congo v. Uganda). 

La acción de un Estado que permite que su territorio, que ha puesto a disposición de otro Estado, sea utilizado por ese otro Estado para perpetrar un acto de agresión contra un tercer Estado. 

Si un Estado permite que su territorio sea utilizado como punto de partida de las fuerzas de un agresor, entonces puede considerarse que el primero ha incurrido en agresión. Particularmente, el uso de bases militares en suelo extranjero para lanzar ataques agresivos contra un tercer Estado, se adapta a la presente prohibición. Esta provisión sin embargo no especifica si el nivel de conocimiento y consentimiento del Estado anfitrión debe ser pleno, si debe conocer el riesgo o si basta la ceguera voluntaria. El ámbito de la provisión dependerá extensivamente de la calidad de la prueba que sea adoptada. Es destacable también que no se incurrirá en acto de agresión cuando el Estado permite el uso de su territorio por un grupo armado no estatal que lleve a cabo ataques contra otro Estado. El hecho de proveer refugio seguro contra terroristas no califica dentro de la tipología de agresión, a menos que el grupo terrorista esté bajo el control del Estado refugio. 

El envío por un Estado, o en su nombre, de bandas armadas, grupos irregulares o mercenarios que lleven a cabo actos de fuerza armada contra otro Estado de tal gravedad que sean equiparables a los actos antes enumerados, o su sustancial participación en dichos actos. 

El artículo 8 bis(2)(g) incluye la formulación de la Corte Internacional de Justicia para la atribución de actos no estatales a un Estado, en las actividades armadas en el caso Nicaragua. La provisión es lo suficientemente amplia como para abarcar una situación similar a los ataques en Estados Unidos el 11 de septiembre de 2001, cuando no se produjo una prueba concluyente de que los talibanes enviaran terroristas de Al-Qaeda para destruir el World Trade Centre. Pero hubo fuertes indicaciones de que el Talibán estuvo sustancialmente involucrado con las operaciones de Al Qaeda y adoptaron los ataques pensando que los terroristas estarían a su suerte luego de que ellos ocurrieran. 

(The Anatomy of an International Crime: Aggression at the International Criminal Court Matthew Gillett. Op. Cit., pags 11, 12, 13) 

La enunciación de los actos de agresión no es taxativa. 

La lista de los actos de agresión que hemos visto no es exhaustiva. El reporte del grupo especial de trabajo sobre la agresión (ICC-ASP/6/20/Add.1/Annex II),para.34, señaló que “aquellas delegaciones que respaldaron la redacción del parágrafo 2 del artículo 8 bis (2), expresaron su entendimiento de que la lista de crímenes fue, al menos en cierta extensión, abierta. Actos diferentes de aquellos enumerados podrían considerarse actos de agresión, siempre que fueran de una naturaleza y gravedad similar a los señalados y que satisfagan el criterio general contenido en el encabezamiento del parágrafo 2. 

La inclusion de la enumeración fue un asunto de compromise en la redacción y no impide que la Corte encuentre que otros usos de fuerza armada encajen en la definición general de lo que constituyen actos de agresión. Algunos comentaristas afirman que procesar actos que no están especificados en la lista violaría el principio nullum crimen sine lege, consagrado en el artículo 22(2) del Estatuto de Roma, como que se extendería por analogía las definiciones de actos de agresión enumeradas. Adicionalmente, se sugiere que la ambigüedad en cuanto a si la lista constituye una definición exhaustiva, debería ser interpretada a favor del acusado. Sin embargo los redactores pretendieron una lista abierta y la redacción de las primeras dos frases del artículo 8bis(2) respalda tal aproximación. 

La primera frase establece la definición rectora del acto de agresión, usando la misma fórmula usada para definir otros crímenes de jurisdicción de la Corte en los artículos 6, 7, y 8. La segunda, referida a la gravedad y escala, provee una protección adicional al acusado en cuanto que no podría ser condenado por una conducta que no pudiera ser razonablemente visto como prohibida por la ley. 

Un ejemplo de lo que podría ser un acto no enumerado que potencialmente podría ser considerado agresión, es el acoso sistemático a los nacionales de cierto Estado. En gracia de discusión, el asesinato de líderes políticos o científicos de un Estado de una manera sistemática, podría calificar como uso de fuerza por un Estado en contra de otro de forma inconsistente con la Carta de las Naciones Unidas. Por supuesto, si los asesinatos ocurren en el interior del Estado señalado como objetivo o fueran perpetrados en conjunción con ataques sobre edificios clave, entonces dichos actos calificarían como ataque dentro del territorio del Estado fijado como objetivo, en violación del artículo 8bis (2)(a). 

Incluso si los ataques ocurrieran en sitios desiguales fuera del territorio del Estado objetivo, al tomarse en forma colectiva podrían potencialmente satisfacer los requisitos de la definición del artículo 8 bis (2) y considerarse actos de agresión por si mismos. Encarados a la responsabilidad potencial por un crimen de agresión, los líderes de un Estado podrían tener la oportunidad de presentar sus justificaciones, tales como la legítima defensa, la prevención de proliferación de armas de destrucción masiva, operaciones contra terroristas, etc… Más adelante se discutirá acerca de la validez de tales justificaciones, al hablar de las “excepciones”, o uso de la fuerza armada que no califica como actos de agresión.


Exepciones. (Usos de la fuerza armada que no califican como actos de agresión. (The Anatomy of an International Crime: Aggression at the International Criminal Court. Matthew Gillett. Op. Cit., pag 15) 

De todos los asuntos no resueltos que rodean la definición sustantiva del crimen de agresión, la aplicabilidad de excepciones a la prohibición del uso de la fuerza es probablemente el más intrincado. Fue el elefante en la sala, en la Conferencia de Kampala y resurgirá como un problema cuando las reformas sobre agresión estén vigentes y cuando el primer caso de agresión sea oído por la Corte. 

Porqué este asunto es tan importante? Porque la disponibilidad de excepciones a la prohibición del uso de la fuerza es determinante a la hora de establecer si un acto de agresión ha ocurrido. El acto de agresión es un precursor necesario para establecer la responsabilidad por el crimen y de esta manera, la aplicabilidad de una excepción a la prohibición puede impedir tal responsabilidad. De esta manera, las excepciones a la prohibición general contra el uso de la fuerza distinguen las conductas legales de la agresión criminal. 

Este es el asunto más contencioso de todos debido a la incertidumbre que rodea la variedad y el estatus de las excepciones disponibles bajo el derecho internacional público. Esto explicaría el porqué no hay una mención explícita de las excepciones en la reforma. La inclusión de algunas podría haber generado preguntas adicionales acerca de la aplicabilidad de otras. 

En términos de un ajuste textual de las excepciones dentro del marco de la reforma sobre agresión, ellas podrían ser presentadas al análisis de muchas maneras. La definición se basa en un acto inconsistente con la “soberanía, la integridad territorial o la independencia política de otro Estado, o en cualquier otra manera inconsistente con la Carta de las Naciones Unidas”. Consecuencialmente, los actos que son consistentes con la Carta de la ONU, por definición, no califican como agresión. Esto incluye la legítima defensa y los actos autorizados por el Consejo de Seguridad. Adicionalmente, el requerimiento de que una conducta sea una violación “manifiesta” de la Carta deja abierta la puerta para las más controversiales excepciones potenciales, tales como la autorización implícita o la defensa de nacionales en el extranjero. La existencia de uno de esos argumentos podría ser suficiente para convencer a los jueces que la violación en cuestión no fue una violación manifiesta y no debería resultar en una condena. 

Analizando el Estatuto de Roma de una manera más general, las excepciones podrían ser consideradas a través de la aplicación el artículo 31,3) el cual señala que “En el juicio, la Corte podrá tener en cuenta una circunstancia eximente de responsabilidad penal distinta de las indicadas en el párrafo 1 siempre que dicha circunstancia se desprenda del derecho aplicable de conformidad con el artículo 21” 

Alternativamente, las provisiones sobre agresión podrían ser interpretadas para significar un elemento negativo implícito, en donde el fiscal debe probar la ausencia de una justificación legal para el uso de la fuerza. Dado el rango de mecanismos para introducir excepciones de derecho internacional público, el temor de que excepciones al uso de la fuerza no serán aplicables en la CPI, son extremadamente exagerados. Al respecto Van Schaack señala que “desde el momento en que comenzaron las negociaciones sobre agresión en 2009, Estados Unidos vocalizó sus preocupaciones acerca de la redacción del crimen. El problema central fue que el artículo 8bis(2) está redactado de tal manera que considera que cualquier violación de la integridad territorial, la independencia política o la soberanía de otro Estado, o cualquier uso de la fuerza armada que sea inconsistente con la Carta de la ONU, es un acto de agresión.” 

La aprobación del Consejo de Seguridad. 

La definición de un acto de agresión se basa en el sistema de la Carta de las Naciones Unidas. En consecuencia, cualquier ataque armado que está respaldado por una aprobación del Consejo de Seguridad no califica como acto de agresión. La aprobación del Consejo está expresada en la forma señalada en el capítulo VII de la misma Carta. En términos generales, el Consejo de Seguridad puede autorizar a los Estados miembros para usar la fuerza “en tanto sea necesaria para mantener o restaurar la paz internacional y la seguridad”. 

La frase clave a este respecto es “por todos los medios necesarios”. Una descripción menor usualmente justificaría solamente intervenciones no militares, tales como sanciones y presión diplomática. Como que el consentimiento del Consejo de Seguridad es emitido a través de una resolución, declaraciones de Estados miembros o del presidente del Consejo no son suficientes para considerarse como aprobación. Tales declaraciones servirían como escudo provisional para legitimar el uso de la fuerza, pendiente de la aprobación del Consejo. Dicha aprobación, posterior a los hechos, evitaría en la mayoría de circunstancias, la acusación por agresión. 

No obstante lo anotado, y dado que la CPI es un organismo independiente, es posible que el Fiscal y los jueces estuvieran en desacuerdo con la aprobación posterior del Consejo. Por ejemplo, si la aprobación del Consejo se produjo tiempo después del incidente y aparece que fue políticamente motivada y que no refleja la situación legal y de hecho, la CPI podría rechazar el punto de vista del Consejo y determinar que un acto de agresión ha ocurrido. (The Anatomy of an International Crime: Aggression at the International Criminal Court. Matthew Gillett. Op. Cit., pag 16) 

La autorización implícita. 

Mientras que la autorización del Consejo de Seguridad proporciona una justificación establecida para el uso de la fuerza armada, el estatus del concepto relacionado de la “autorización implícita” no es tan claro. La autorización implícita significa una interpretación de la resoluciones del Consejo de Seguridad que autorizan el uso de la fuerza, incluso cuando no lo hace explícitamente. 

La doctrina emergió como una supuesta justificación legal en la invasión de Irak en 2003. Los proponentes británicos y americanos arguyeron que la invasión de Irak fue implícitamente autorizada por la Resolución 678 del Consejo, la cual autorizó la acción aliada contra Irak en 1991. Se sostuvo que aunque la autorización conforme a la resolución 678 había sido suspendida cuando un cese al fuero condicional fue establecido por la resolución 687, la autorización no había terminado. En consecuencia, se afirmó que la autorización de la ONU fue revivida cuando Saddam Hussein violó varios compromisos de desarme e inspecciones de armas, impuestos por la ONU. 

Los intensos esfuerzos hechos por Estados Unidos y sus aliados en 2003 para obtener una nueva resolución del Consejo autorizando la invasión de Irak, debilitaron significativamente el argumento de que la autorización ya estaba implícita en resoluciones pre- existentes. La mayoría de comentaristas concluyeron que el argumento fue legalmente insostenible en relación con la invasión de 2003. 

El argument de la “autorización implícita” en el context de la invasion a Irak debería ser visto de acuerdo con lo que realmente fue –un intent para justificar el uso de la fuerza sobre la base de un consentimiento del Consejo de Seguridad, cuando no existió tan consentimiento-. 

Sobre la cuestión relacionada a la parte que tiene la carga de la prueba sobre la autorización del Consejo, la reforma guarda silencio. Como que la existencia de una autorización del Consejo impide la investigación de un acto de agresión, el cual a su vez impide la investigación sobre culpabilidad por el crimen, se podría argüir que la ausencia de autorización del Consejo es un elemento negativo que deberá ser probado por el Fiscal. Sin embargo, el entendimiento respaldado por gobierno de Estados Unidos que pudo haber puesto de lleno la carga de la prueba en el Fiscal, fue rechazada en la reforma. 

Como resultado de lo anterior, mientras que el fiscal siempre debe probar que la violación de la Carta de la ONU es “manifiesta”, no hay un elemento adicional que requiera al fiscal demostrar que el acto está fuera de cualquier autorización implícita de la ONU. 

A pesar de que el argumento de la “autorización implícita” nunca se concretó como un principio de derecho internacional público, este podría sin embargo impactar en un juicio penal por agresión. La posibilidad de que una acción militar estuviera dentro de los límites razonables de una autorización del Consejo de Seguridad, podría socavar la prueba de una violación “manifiesta” de la Carta de la ONU. De esta manera, la doctrina de la autorización implícita puede continuar incidiendo el derecho penal internacional a pesar de su falta de posicionamiento en el derecho internacional público. (The Anatomy of an International Crime: Aggression at the International Criminal Court. Matthew Gillett. Op. Cit., pag 15-16) 

Legítima defensa. 

Si una acción fue tomada bajo el argumento de la legítima defensa fue de hecho agresiva o defensive, debe finalmente estar sujeta a una investigación y decisión si es que la ley internacional alguna vez tiene que ser cumplida. 

Virtualmente cada uso de fuerza en las relaciones internacionales está acompañada por un argument de legítima defensa, en una forma y otra. Desde Hitler a Hussein, los arquitectos de las campañas de aggression han buscado siempre envolver sus acciones en el lenguaje del victimismo. La legítima defensa será invitablemente invocada en cualquier juicio futuro por agresión y la Corte tendrá que dirigir los parámetros de esta noción bajo el derecho internacional público. 

La legítima defensa es una bien establecida excepción a la prohibición de amenaza de uso de fuerza contenida en el artículo 2(4) de la Carta de la ONU, tal como se señala en el artículo 51 del mismo estatuto: 

“Ninguna disposición de esta Carta menoscabará el derecho inmanente de legítima defensa, individual o colectiva, en caso de ataque armado contra un Miembro de las Naciones Unidas, hasta tanto que el Consejo de Seguridad haya tomado las medidas necesarias para mantener la paz y la seguridad internacionales.” 

La legítima defensa está también bien cimentada en el derecho internacional consuetudinario. Bajo las disposiciones de la Carta y bajo el derecho internacional consuetudinario, las acciones tomadas conforme al derecho de legítima defensa, deben estar de acuerdo con los principios de necesidad y proporcionalidad. Se acepta de manera general que las condiciones requeridas para invocar este derecho consuetudinario, estuvieron contenidas en los comentarios de Daniel Webster en relación con el incidente Caroline de 1837. El incidente se produjo cuando un destructor británico destruyó un barco que era usado por los rebeldes canadienses mientras estaba en un puerto de América. El secretario de Estado americano, Daniel Webster, estuvo de acuerdo con que un Estado estaría justificado para actuar en legítima defensa para anticiparse al ataque inminente, donde hay una “necesidad de defensa instantánea, abrumadora, que no deja lugar para escoger los medios ni momentos para deliberación. “En la medida en que un incidente de tales condiciones ha sido interpretado como necesario, proporcional e inmediato”. En el caso Nicaragua se confirmó que esos criterios consuetudinarios proveen una guía sustancial con referencia al derecho de autodefensa bajo el artículo 51 de la Carta. 

En la medida en que el uso de fuerza en las relaciones internacionales se adhiera a estos requerimientos, la legítima defensa no calificará como acto de agresión. En consecuencia, los amorfos conceptos de necesidad y proporcionalidad probablemente será disputados y la determinación se centrará en si la acción es considerada lo suficientemente excesiva para constituir una violación manifiesta de la Carta. De nuevo, el término “manifiesto” actuará como un filtro para excluir eventos que constituyen claramente un comportamiento criminal culpable. (The Anatomy of an International Crime: Aggression at the International Criminal Court. Matthew Gillett. Op. Cit., pag 18) 

La legítima defensa anticipatoria. 

La legítima defensa no está limitada a responder por ataques que ya han impactado al Estado victima. Bajo la el derecho internacional consuetudinario, la legítima defensa anticipatoria es legal en respuesta a ataques inminentes. Para que los ataques anticipados sean legales, el ataque subyascente debe ser “instantáneo, abrumador y no dejar opciones ni momentos para deliberación”. 

En tales circunstancias el Estado atacante no tendrá que cometer el acto de agresión. 

De otra parte, la legítima defensa preventiva no es legal. La defensa preventiva significa un ataque diseñado para remover meras amenazas abstractas o amenazas potenciales. Mientras que la línea entre la legítima defensa anticipatoria y la defensa preventiva no está definitivamente fijada, la esencia del examen es si las amenazas se han concretado en planes para una operación específica (la acción anticipatoria está justificada) o si ellas constituyen meras posibilidades que no están en el proceso de una preparación concreta (en donde la acción preventiva no justifica la acción de fuerza contra el potencial Estado agresor). Cualquier determinación judicial de tales asuntos será un esfuerzo altamente sensible sobre los hechos. (The Anatomy of an International Crime: Aggression at the International Criminal Court. Matthew Gillett. Op. Cit., pag 18-19) 

La intervención humanitaria. 

La más discutida excepción potencial a la prohibición del uso de la fuerza es la doctrina de la intervención humanitaria. La intervención humanitaria ha sido definida como “la amenaza o suso de fuerza por una Estado, grupo de Estados, u organización internacional, primariamente con el propósito de proteger los nacionales de determinado Estado de la privación generalizada de derechos humanos internacionalmente reconocidos.( Sean D. Murphy, Humanitarian Intervention: The United Nations in an Evolving World Order, (Philadelphia: University of Pennsylvania Press, 1996) 

La intervención humanitaria está estrechamente relacionada con el concepto de la responsabilidad de proteger (“R2P”), la cual mantiene que la responsabilidad de proteger al pueblo de abusos serios y sistemáticos es un requerimiento fundamental impuesto por la soberanía. De acuerdo con el R2P, si un Estado no puede o no prevendrá la ocurrencia de tales abusos, la intervención por otros actores en la comunidad internacional, incluyendo el uso de la fuerza, está justificado con sujeción a ciertas limitaciones. 

La doctrina de la intervención humanitaria encuentra apoyo en el derecho internacional consuetudinario. Por ejemplo, la intervención en Kosovo en 1999 (Operation “Allied Force”) fue vista por muchos comentaristas como legítima y justificada bajo las circunstancias, inclusive aunque se situaba fuera de los términos de la Carta de Naciones Unidas. Las Naciones Unidas no condenaron la intervención de la OTAN en Kosovo, aunque la idea de que el organismo de esta manera aprobó el ataque, es demasiado optimista. 

Mientras que el concepto de la intervención humanitarian es una herramienta necesaria para justificar el uso de la acción militar para limitar el sufrimiento humano, este trae consigo el riesgo de actos agresivos llevados a cabo bajo el pretexto de la intervención humanitaria. 

A la luz de esta preocupación, la CIJ ha indicado una disposición negativa hacia la intervención humanitaria. En Nicaragua, la CIJ mantuvo que el uso de fuerza no es el mecanismo apropiado para prevenir la violación de derechos humanos en otro Estado. En el caso de la RDC v. Uganda, la CIJ mantuvo que, a pesar de que el Consejo de Seguridad declarara que los Estados en la región eran responsables por asegurar la paz, el uso de la fuerza militar de Uganda en la RDC no estaba justificado. 

Los Estados que negociaron en Kampala no pudieron al final determinar el estatus de la intervención humanitaria e inclusive desconfiaron de intentar el ejercicio y riesgosa re- apertura de los espinosos debates que rodean la doctrina. Un entendimiento respaldado por Estados Unidos hubiera dado un apoyo significativo a la doctrina. Establecía que, “Es entendido que, para los propósitos del Estatuto, un acto no puede ser considerado como una violación manifiesta de la Carta de las Naciones Unidas, a menos que fuera objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en el asunto conforme a la práctica normal y de buena fe, y por lo tanto, un acto asumido en conexión con un esfuerzo para prevenir la comisión de cualquiera de los crímenes contenidos en los artículos 6, 7 u 8 del Estatuto, no constituye un acto de agresión”. 

Sin embargo, esta disposición fue objetada, dejando la determinación a los jueces, como que es ostensible la tendencia de los Estados a delegar las decisiones a los jueces internacionales cuando un consenso no puede lograrse. 

Al adoptar la determinación, los jueces no pueden beneficiarse de una posición unificada en la doctrina. Muchos comentaristas se ubican a lo largo de una posición continua que va de la legalidad a la ilegalidad. En un extremo Julius Stone arguye que los términos literales del artículo 2(4) solamente prohíben el uso de fuerza para propósitos específicos, tales como alterar el territorio de un Estado, y no prohíbe el uso de fuerza cuando median propósitos humanitarios. La aproximación teleológica adoptada por Michael Reisman sostiene que la Carta de las Naciones Unidas debe ser interpretada a la luz de la protección de los derechos humanos que ella consagra, y de esta manera, permite acciones dirigidas a mantener tales valores. 

Un punto de vista más cínico es que la disfuncionalidad del Consejo de Seguridad justifica la intervención humanitaria para llenar el vacío. Otros, como Sir Ian Brownlie, señalan que la intervención humanitaria es ilegal, aunque moralmente defendible en ciertas circunstancias. El rango de puntos de vista sugiere que los jueces gozarán de una amplia escogencia al decidir en el ámbito de lo que es una intervención humanitaria aceptable en la CPI. 

Van Schaack expresa su preocupación de que “la manera expansiva en la cual el crimen ha sido definido puede terminar enfriando esos usos de fuerza que son protectores y de esta manera, más discrecionales, tales como los usos de fuerza empleados conforme a la naciente doctrina de la responsabilidad de proteger… De esta manera, el crimen podría así resultar en más juicios posteriores a los hechos a costa de esfuerzos previos para prevenir y reprimir la violencia. Sin embargo, el requerimiento de las provisiones de agresión está estructurado para minimizar el miedo de la sobre-criminalización. Específicamente, el requerimiento de que la violación de la Carta de Naciones Unidas deba ser “manifiesta”, provee espacio para argumentos basados en doctrinas de cierto valor legal, tales como la intervención humanitaria y la legítima defensa preventiva, que impiden la responsabilidad. Dada la dificultad de proveer los elementos del crimen más allá de la duda razonable, es fiscal posiblemente no podrá formular cargos de agresión por acciones fundadas en motivos humanitarios y los jueces tampoco probablemente aprobarán tales cargos. (The Anatomy of an International Crime: Aggression at the International Criminal Court. Matthew Gillett. Op. Cit., pag 19-20) 

Luchando por, o asistiendo en la auto- determinación. 

Las acciones militares adoptadas para respaldar los movimientos de auto- determinación podrían escapar de la prohibición de agresión. Las notas explicativas anexas a la Resolución sobre agresión de 1974, de la Asamblea General, la cual es en su mayor parte la base para la definición de la agresión en el Estatuto de Roma, sugiere una amplia excepción para el derecho de luchar por, o para asistir en la auto- determinación. 

Esta posible excepción genera asuntos altamente complejos que rodean el campo del derecho a la auto- determinación y del campo de las acciones que están justificadas en la búsqueda de este derecho. Esta característica de la Resolución 3314 fue un factor importante que motivó a los Estados a interpretar la reforma sobre la agresión a la luz de la citada resolución como un todo. 

Numerosas otras resoluciones de la Asamblea General reconocen la legitimidad de las luchas de liberación armada. En consecuencia, los Estados que asisten grupos que buscan la auto- determinación tienen una fuerte justificación para sus acciones que probablemente evitan una declaración de ilegalidad “manifiesta”, suficiente para calificar bajo el artículo 8bis(2). Sin embargo, conviene anotar que el ambiente actual es muy diferente del que imperó cuando el principio de auto- determinación fue establecido: el colonialismo ha sido superado y el sistema de apartheid en Suráfrica está en el pasado. Con la excepción de Palestina, los pueblos y partes del mundo que estuvieron al frente de las luchas por la auto- determinación ya han alcanzado sus propósitos. De esta manera, la aplicación contemporánea del principio y su evolución y aplicación a las modernas tensiones étnicas y políticas, permanecen como una cuestión abierta, un asunto que fue expresamente evitado por la CIJ en su Kosovo Advisory Opinion. (The Anatomy of an International Crime: Aggression at the International Criminal Court. Matthew Gillett. Op. Cit., pag 21) 

Otras posibles excepciones. 

Excepciones adicionales pueden actuar para evitar la declaración de que un acto de agresión ha ocurrido, y de esta manera, evitar la responsabilidad por el crimen de agresión, incluyendo el estado de necesidad, la defensa de nacionales o el rescate de rehenes o embajadas bajo sitio. Este aspecto fue invocado durante el rescate de pasajeros israelíes durante el secuestro de un vuelo en el aeropuerto de Entebbe, Uganda. 

Igualmente se consideran válidos los ejercicios de persecución en caliente o el secuestro de fugitivos fuera de las fronteras. Tales acciones a menudo no resultan suficientes para alcanzar el concepto de la gran escala que las calificaría como actos de agresión. Sin embargo, el hipotético caso en que una acción alcanzara los otros criterios de la agresión, la valoración de la ilegalidad “manifiesta” dependería de la necesidad y proporcionalidad de la persecución y del daño causado. 

Estarían igualmente exceptuadas las acciones autorizadas o aprobadas por la Asamblea General conforma a una resolución de “Unidos por la paz”. 

Finalmente, podría decirse que también debería configurarse una excepción en los casos de operaciones “contra- terroristas” y operaciones para prevenir la proliferación de armas nucleares y otras armas de destrucción masiva. Aunque un discussion complete de estas dos justificaciones potenciales va más allá del tema de estos comentarios, un punto de vista preliminar de Gillet es que excepciones de esta naturaleza no se han cristalizado bajo el derecho internacional consuetudinario y, en cualquier caso. Son innecesarias a la luz de las bien establecidas justificaciones de aprobación del Consejo de Seguridad y de la legítima defensa. 

En la medida en que esas justificaciones son invocados por los Estados como justificaciones para el uso de la fuerza armada contra o en el territorio de otros Estados, será importante valorar la proporcionalidad de las medidas adoptadas y si era posible acudir a medidas menos dañinas. Por ejemplo, una incursion “pin-prick” en territorio extranjero por fuerzas especiales para rescatar a un piloto derribado, muy probablemente no constituiría agresión, mientras que una invasión a gran escala por las fuerzas armadas o la fuerza aérea del Estado del piloto en problemas, sin recurrir a métodos más elaborados, excedería los límites de la doctrina del rescate de nacionales en el extranjero. 

El rango y estatus de las excepciones a la prohibición de uso de la fuerza no está fijado. Dado que las excepciones actúan como un filtro primario para prevenir que casos dudosos lleguen a la Corte, una certidumbre legal más precisa, como la aplicabilidad de esas doctrinas, es necesaria. (The Anatomy of an International Crime: Aggression at the International Criminal Court. Matthew Gillett. Op. Cit., pag 21-22)

Condiciones para el ejercicio de la competencia de la CPI

En 1998, cuando el crimen de agresión fue catalogado como uno de los crímenes que más preocupan a la comunidad internacional en su conjunto (art. 5 (1) Estatuto de la CPI), el ejercicio de la jurisdicción de la Corte con respecto al crimen de agresión se aplazó hasta el momento en que la Asamblea de los Estados Partes adoptaran una disposición que definiera el crimen y se enunciaran las condiciones para ejercer jurisdicción (art. 5 (2) Estatuto de la CPI). 

Sin embargo, la disposición adoptada en 2010 posterga aún más el ejercicio de dicha jurisdicción. "La Corte podrá ejercer su competencia únicamente con respecto a los delitos de agresión cometidos un año después de la ratificación o aceptación de la enmienda por treinta estados partes" (párrafo común. (2) del art. 15bis y el art. 15ter). Además, el régimen jurisdiccional requiere la activación mediante una decisión que debe adoptarse después del 1 de enero de 2017 (párrafo común. (3) del art. 15bis y el art. 15ter). 

La reforma sobre la agresión se tiñe pues de un serial de demoras y requisitos adicionales a los que fue menester ceder en aras de impedir que el asunto se convirtiera en un potencial de negociaciones infinitas. La decisión de activar la jurisdicción será un acto meramente formal, si los Estados Partes están detrás de la aprobación por consenso y, sobre todo, si un número significativo de Estados partes han ratificado las enmiendas para entonces.

En consecuencia, es preciso que las enmiendas adoptadas entren en vigor. De acuerdo con los artículos 15bis y 15ter, la Corte podrá ejercer su competencia sobre el crimen de agresión únicamente si éste se produce un año después de la ratificación o aceptación de las enmiendas por treinta Estados parte y siempre que una decisión se haya adoptado después del 1º de enero de 2017 por la misma mayoría de Estados parte que se requiere para la aprobación de una enmienda al Estatuto, es decir, dos tercios de ellos. 

Estos requisitos generan dos situaciones: la primera, que se obtengan treinta ratificaciones o aceptaciones antes del 1º de enero de 2017, pero no se haya producido la decisión por los dos tercios de los Estados parte. La segunda, que después del 1º de enero de 2017 se haya adoptado la decisión y aún no se hayan alcanzado las treinta ratificaciones. En el primer supuesto, la Corte podrá ejercer su jurisdicción sobre crímenes de agresión cometidos a partir del 2017; mientras que en el segundo, lo podrá hacer únicamente respecto de los crímenes cometidos un año después de obtenida la ratificación. 

Durante la Conferencia en Kampala surgió el interrogante de si, después del 1° de enero del 2017 y una vez obtenidas las treinta ratificaciones, todos los estados partes estarían obligados por ellas. Algunos Estados sostuvieron que sólo aquellos que ratificasen las enmiendas estarían vinculados por ellas y únicamente podría juzgarse un crimen de agresión cometido por esos Estados. Otros como Schabas (SCHABAS, William. “An Assessment of Kampala: the Final Blog”. http://iccreviewconference. blogspot.com >), señalan que las enmiendas entrarían en vigor tanto para aquellos estados que las hubiesen ratificado como para aquellos que no, debido a que se ha establecido la posibilidad de rechazar la competencia de la Corte. Por tanto, la Corte tendría jurisdicción sobre el crimen de agresión respecto de todos los Estados parte, a menos que alguno de ellos hubiese declarado previamente que no acepta tal jurisdicción (la llamada “opt-out declaration”.)

No existe pues un consenso acerca de la interpretación más adecuada. Por lo que, a más de los obstáculos que la CPI habrá de enfrentar en torno al crimen de agresión, tendrá que agregar los cuestionamientos relacionados con el ejercicio mismo de su jurisdicción.

En las reuniones del Grupo de Trabajo llevadas a cabo en Kampala se discutió la interpretación que debía dársele al artículo 121° inciso 5 del Estatuto. Se identificaron dos propuestas: el entendimiento “positivo” y el entendimiento “negativo”. El entendimiento positivo se fundamenta en que la segunda oración del párrafo 5 del artículo 121° del Estatuto no impediría a la Corte ejercer su competencia respecto de un crimen de agresión cometido contra un Estado parte que hubiera aceptado las enmiendas. Es decir, que no se requeriría la aceptación del Estado agresor para que la Corte pudiera tener jurisdicción sobre él. 

El entendimiento negativo consiste en que la segunda oración del párrafo 5 del artículo 121° del Estatuto impide que la Corte ejerza su competencia respecto del crimen de agresión cometido por nacionales o en el territorio de un Estado Parte que no haya aceptado la enmienda. En este caso, para que la Corte pudiera ejercer jurisdicción, se requeriría la aceptación por parte del Estado agresor, de lo que se deduce que las enmiendas vinculan únicamente a los Estados que las ratificaron. 

En todos los casos, los Estados parte tendrían la posibilidad de rechazar la competencia de la Corte efectuando la declaración correspondiente. Si bien ninguna de las posiciones prosperó, puesto que ninguno de los entendimientos fue incluido en el texto final de la Resolución, la preferencia por el entendimiento positivo resultó evidente. 

La competencia se activará a través de cualquiera de estas tres maneras: (i) si un Estado parte remite al Fiscal una situación en la que parezca haberse cometido uno o varios de esos crímenes, en cuyo caso el Fiscal investigará la situación con la finalidad de determinar si procede la acusación formal; (ii) si el Consejo de Seguridad, actuando con arreglo a lo dispuesto en el Capítulo VII de la Carta de la ONU, remite al Fiscal una situación en la que parezca haberse cometido uno o varios de esos crímenes; o (iii) si el Fiscal, de oficio, inicia una investigación respecto de uno de los crímenes. (Artículo 13° del Estatuto de Roma)

En Kampala se aprobaron una serie de disposiciones adicionales que regulan el ejercicio de la competencia y que se incluyeron en el artículo 15bis. Se establece que la Corte podrá, de conformidad con el artículo 12, 4, ejercer su competencia sobre un crimen de agresión, resultante de un acto de agresión cometido por un Estado parte, salvo que ese Estado haya declarado previamente que no acepta esa competencia mediante el depósito de una declaración en poder del Secretario. Esa declaración podrá retirarse en cualquier momento y el Estado parte dispondrá de un plazo de tres años para tomarla en consideración.

Asimismo, señala que, respecto de un Estado no parte en el Estatuto, la Corte no podrá ejercer su competencia con relación al crimen de agresión cuando éste sea cometido por los nacionales de ese estado o en el territorio del mismo. (Artículo 15bis, 5)

El mismo artículo señala que si el Fiscal concluye que existe fundamento razonable para iniciar una investigación sobre un crimen de agresión, deberá verificar si el Consejo de Seguridad ha determinado la existencia de un acto de agresión cometido por el Estado de que se trate. Si la resolución existe, el Fiscal podrá iniciar la investigación correspondiente. (Artículo 15bis, 6)

Cuando el Consejo no realiza dicha determinación en el plazo de seis meses desde la fecha de notificación, el Fiscal podrá iniciar los procedimientos de investigación respecto de un crimen de agresión, siempre y cuando la Sección de Cuestiones Preliminares, de conformidad con el procedimiento contenido en el artículo 15, haya autorizado el inicio de la investigación sobre un crimen de agresión, y el Consejo de Seguridad no haya decidido lo contrario de conformidad con el artículo 16. (Artículo 15bis, 8)

Cuando sea el Consejo de Seguridad quien remita el caso a la Corte, tal como sucede con los otros crímenes contenidos en el Estatuto, no es necesario que el Estado de que se trate haya aceptado la competencia de la Corte (Artículo 13, b). El Consejo de Seguridad tiene pues un papel bastante protagónico con respecto a la remisión de una causa al Fiscal, pues es el único supuesto en el que no se establecen requisitos adicionales para que se pueda iniciar una investigación. 

Con respecto a las remisiones del Consejo de Seguridad, el Entendimiento 2 precisa que la Corte podrá ejercer su jurisdicción "con independencia de si el Estado afectado ha aceptado la jurisdicción de la Corte a este respecto" y por lo tanto abarca los Estados parte y los Estados no parte.


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