"Cualquier recurso a la guerra, a cualquier tipo de guerra, es un recurso a medios que son inherentemente criminales. Guerra, inevitablemente, es un curso de asesinatos, asaltos, privaciones de la libertad, destrucción de la propiedad.

"


Robert Jackson

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sábado, 8 de mayo de 2010

Admisibilidad de la prueba obtenida mediante tortura.



Estudio adelantado por David Hamer
Social Science Research Network Electronic Library

David Hamer es Profesor Asociado en las Facultad de Derecho de Sydney University.  Este estudio fue presentado en el Cardozo Law School en Enero de 2009.

Resumen

La tortura puede ser una técnica justificable en los casos de una bomba de tiempo, pero estos son demasiado improbables como para pedir una flexibilización de la prohibición de la misma. La tortura se utiliza sin justificación y los costos colaterales al darle aprobación oficial son demasiado grandes. Sin embargo, debe haber un margen de discrecionalidad para admitir la prueba obtenida mediante tortura en procesos penales. Esta admisión no debe ser tomada como una aprobación de la tortura, pero su exclusión radical constituye un obstáculo demasiado grande en el campo de la justicia penal.

1. Introducción

Desde los ataques terroristas contra los Estados Unidos el 11 de septiembre de 2001, la doctrina ha dado mucha consideración a la utilización de la tortura en la "guerra contra el terror". La mayoría han criticado el historial de la administración Bush, en particular, los sofismas del memo de Bybee y los abusos en Guantánamo, Abu Ghraib y en otros lugares. Sin embargo, algunos comentaristas han apoyado la tortura en un escenario de bomba de tiempo, para obtener información crucial y evitar un inminente ataque terrorista  catastrófico.

El debate hasta ahora se ha centrado en la tortura para obtener información y evitar riesgos futuros. Sin embargo, un problema cada vez más importante es el uso de las pruebas obtenidas mediante tortura en los procesos de terrorismo. Algunos sospechosos de terrorismo han sido detenidos durante años sin acusación alguna. El gobierno anterior intentó justificar esto sobre la base de que los detenidos son combatientes enemigos en la "guerra contra el terror". Sin embargo, hay dificultades con esta posición -esta no es una guerra regular y los terroristas no son soldados regulares- y muchos de los detenidos están tramitando recursos de hábeas corpus. El nuevo gobierno podría adoptar una postura diferente.  El presidente Obama no se fía de la expresión "guerra contra el terror" y ha ordenado el cierre de Guantánamo en un plazo de doce meses y una revisión de las opciones de detención legal. Es claramente preferible que el encarcelamiento continuo de los sospechosos de terrorismo se base en la prueba apropiada de culpabilidad penal.

Sin embargo, el enjuiciamiento de los presuntos terroristas se enfrenta con un obstáculo. Uno de los legados de la administración Bush es que gran parte de las pruebas incriminatorias fueron obtenidas mediante coacción y por lo tanto están sujetas a controversia acerca de su validez. En A c. Secretaria de Estado la Cámara de los Lores expresó su apoyo a una norma obligatoria de exclusión de las pruebas obtenidas mediante tortura, al igual que lo ha hecho la mayoría de comentaristas. Un complot para detonar una bomba que fue frustado a tiempo gracias a confesiones obtenidas mediante tortura. La absolución y la liberación no son tampoco opciones atractivas. Al parecer, un número de detenidos liberados de Guantánamo han participado en otras actividades terroristas a pesar de haber pasado por un programa de rehabilitación. 

La situación actual exige una reconsideración de la ley de exclusión. En este artículo, basándome en la jurisprudencia, sostengo que un enfoque discrecional a la admisibilidad es más adecuado. En algunos casos los beneficios de la admisión son mayores al costo.

Antes de abordar la cuestión de la admisibilidad, es necesario revisar el debate sobre la moralidad y la legalidad de la tortura. Se podría esperar que las respuestas fuera coherente: si la tortura es inmoral, debería ser ilegal y las pruebas obtenidas mediante tortura deben ser excluidas. Si en circunstancias excepcionales la tortura es moral, debe ser legal y la evidencia así obtenida debe ser admitida.

Pero a pesar de las similitudes y las interconexiones, las cuestiones de moralidad, la legalidad y admisibilidad, es necesario abordar el tema desde distintas perspectivas, lo que no da lugar a respuestas idénticas. En un caso de bomba de tiempo puede ser moralmente justificado el uso de la tortura para salvar a miles de víctimas inocentes. Sin embargo, este caso resulta muy alejado de los interrogatorios en Guantánamo y Abu Ghraib. Los casos de una bomba son extremadamente raros y no justifican una relajación de la prohibición de tortura. Los beneficios atenuados se verían compensados por el daño que la aprobación oficial de la tortura haría a la integridad del Estado. Pero una exclusión general de las pruebas obtenidas a partir de la tortura, tampoco se justifica. Admitir pruebas obtenidas mediante tortura no implica necesariamente la aprobación de la tortura. La exclusión puede conducir a la falta de enjuiciamiento de sospechosos de terrorismo o conducir a absoluciones falsas. En definitiva, tanto los torturadores como los terroristas, deben ser llevados ante la justicia.

2. La prohibición de Tortura

La opinión legal internacional es clara en la condena a la tortura. La prohibición consta en importantes documentos de derechos humanos, incluyendo la Convención contra la Tortura de las Naciones Unidas (UNCAT), y en general, en la legislación doméstica. El artículo 2 del UNCAT establece: “ningunas circunstancias excepcionales, como cuando un Estado se encuentra en Guerra o amenaza de Guerra, inestabilidad política interna o cualquier otra emergencia pública, pueden ser invocadas como una justificación para la tortura.

Pero inclusive las más claras normas son vulnerables en sus bordes. UNCAT también prohibe “los tratamientos crueles, inhumanos y degradantes, pero esta prohibición es derogable y las legislaciones de Gran Bretaña y Estados Unidos hacen de la tortura solamente una ofensa criminal.  Después de los ataques del 11 de Septiembre, un memorando firmado por el Fiscal General asistente Jay Bybee, quizo estrechar la definición de tortura abriendo el ámbito del concepto de interrogatorio coercitivo “legítimo”. Donde UNCAT habla de “severo  dolor o sufrimiento, físico o mental”, el Memo Bybee sugiere que el dolor debe ser “intolerable y agónico”, equivalente en intensidad  al dolor que acompaña las lesiones físicas serias, tales como una falla orgánica, un deficiencia de una función corporal o inclusive la muerte.

Cuando el Memo Bybee se volvió publico en 2004, fue ampliamente condenado y desacreditado. Fue reconsiderado para el final del año y el llamado “Detainee Treatment Act”  de 2005 hizo del tratamiento cruel, inhumano y degradante de detenidos, algo ilegal, aunque no lo criminalizó. Sin embargo, la actitud expresada en el Memo Bybee y otros documentos gubernamentales similares ya había influenciado las agencias de inteligencia de Estados Unidos y las fuerzas armadas, contribuyendo a los abusos de Abu Ghraib, Bagram and Guantanamo Bay.

Argumentos tales, como aquellos de que el Memo Bybee Memo tiende a desviar “la indignación moral” en “sutilezas técnicas” sobre clasificaciones legales, fueron debatidos. La Convención Europea de Derechos Humanos creó prohibiciones no derogables de tortura y tratamiento degradante. Lord Hope sugiere que “las prácticas autorizadas en Guantanamo Bay por las autoridades americanas golpearían la conciencia si en cualquier momento fueran autorizadas para usarse en nuestro propio país”.  Parece claro que algunas prácticas de los Estados Unidos en la “guerra contra el terror” han violado la prohibición de tortura. Acusaciones podrían ser levantadas no solamente contra los interrogadores, sino también en contra de de altos niveles que autorizaron esas prácticas.

 3. La decision de tortura del interrogador.

A pesar del criticismo que se ha hecho al Memo Bybee y de las práctivas de Abu Ghraib y Guantanamo Bay, algunos comentarístas han sugerido que un interrogador podría estar justificado para usar la tortura en una situación de bomba de tiempo.  El terrorísta está en custodia y se rehusa a hablar. La bomba espera ser estallada. Si no es encontrada pronto, miles de personas inocentes serán asesinadas. El beneficio de obtener la información necesaria por medio de la tortura parece superar el daño que provoca al terrorista la tortura no letal. Realmente, el caso de la bomba de tiempo es tan unilateral que solamente los consecuencialístas lo encuentran convincente.

Para algunos deontólogos, el balance del costo beneficio se sobrepone al absoluto derecho de no ser torturado. Desde este punto de vista la tortura está justificada, pero solo dentro de ciertas restricciones. Debe resultar cierto que miles de víctimas podrían ser salvadas. La posibilidad de salvar cientos es insuficiente.  Solo quien coloca la bomba puede ser torturado, no los hijos de quien lo hace.  Esas restricciones sin embargo parecen vulnerables –“una vez que los principios tienen un precio, lo único que queda es la negociación”. Si millones de vidas inocentes estuvieran en peligro, podrían los hijos de quien puso la bomba ser torturados?

La persuasión en un caso de bomba de tiempo puede ser exagerada. Bagaric y Clarke, por ejemplo, sugieren que la tortura en un escenario de bomba de tiempo es “compasivo (y) no más brutal que una cirugía de trasplante de riñón de una persona para salvar a otra”.  Lo que esta absurda analogía ignora es que el sufrimiento de tortura es mucha veces amplificado por el contexto. “La victima está en una posición de completa vulnerabilidad y exposición y el torturador está en perfecto control e inescrutabilidad. La tortura busca maximizar y explotar esta falta de balance en el poder. Esto es lo que la hace una de las peores prácticas conocidas por el hombre. Entre todos los sufrimientos y muertes innecesarias causadas por la Guerra, la tortura merece “especial repugnancia”. A pesar de los reclamos en contrario, la tortura no letal podría ser “un destino mucho peor que la muerte”.

Un apropiado entendimiento de la naturaleza de la tortura reduce la persuasión de la hipótesis de la bomba de tiempo. Sin embargo, en últimas, el número de posibles víctimas inocentes y su grado de sufrimiento pueden incrementarse a un punto donde la lógica aritmética de la hipótesis parece irresistible. Si suficientes vidas estuvieran pendiendo de un hilo y la tortura del terrorista fuera la única manera de salvarlas, la tortura estaría justificada.

4. La improbabilidad del escenario de la bomba de tiempo.

Un interrogador estaría justificado para acudir a la tortura en un caso hipotético de bomba de tiempo. Pero esto no quiere decir que la ley debería permitir la tortura. La ley tiene preocupaciones mas allá de la moralidad de la conducta individual en una situación aislada.

Algunos de esos asuntos son analizados en la siguiente sección. Primero debería ser determinado  si hay una necesidad genuina para que la prohibición sea considerada. Qué tan plausible es el escenario de la bomba de tiempo?

El escenario ha sido ingeniosamente concebido para presentar el más claramente posible caso de tortura. Asume que el interrogador tiene razonable certeza de cada una de las secuencias: una bomba ha sido colocada, el autor ha sido capturado; si la bomba estalla miles de inocentes sufrirán; si el terrorista es torturado dirá donde está la bomba; habrá suficiente tiempo para encontrar y desactivar el artefacto.  La única isla de duda en este mar omnisciente concierne a la ubicación de la bomba. Porqué no asumir el conocimiento de esto también, y el problema desaparecería?

Estos supuestos son altamente irreales. Primero, tecnología WMD capaz de amenazar miles de vidas parece fuera del alcance de los grupos terrorístas. Segundo, es altamente improbable que un terrorista fuera capturado en corto intervalo entre el acto de plantar la bomba y la explosión. Mucho más importante, la tortura no es la manera efectiva de obtener información precisa. El terrorísta puede no decir nada, ser incapaz de proveer información útil o reaccionar contra el torturador dándole información falsa hasta que la bomba explote. Otros métodos más convencionales de interrogatorio e investigación probablemente son mas efectivos. Los supuestos sobre los que se soporta la hipótesis son dudosos individualmente. Combinados resultan fantásticos.

Los proponentes responden señalando situaciones donde la tortura supuestamente ha frustrado complots terroristas. Pero los relatos están generalmente basados en reportes sin verificación  y revelados por los mismos torturadores, y muchos casos están de lejos por fuera de la restricciones de los casos de bomba de tiempo. No sería una sorpresa si ocasionalmente la tortura  ayudó a prevenir una catástrofe. Los jugadores compulsivos ganan ocasionalmente, pero sus pérdidas son muchos más grandes. Muchos de los detenidos e interrogados de manera coercitiva son “víctimas desafortunadas de redadas sobre incluyentes”.  Enfocarse en algunas historias exitosas a través de un prisma retrospectivo es engañoso. Tales casos son tan incapaces de mostrar la realidad del caso de la bomba de tiempo, como lo son para proveer justificación para la tortura persecutoria.

5. Autorización de tortura A priori.           

Cualquier esquema legitimando la tortura en casos de una bomba de tiempo acarreará un rango de costos. Sin embargo, considerando lo raramente que el esquema sería legítimamente empleado, sus beneficios serían limitados.

Los costos de un esquema dependerán de su carácter. Hablando ampliamente, existen tres aproximaciones. Primera, la autorización podría ser provista a priori. Por ejemplo, a través de una orden judicial. Segunda, si el interrogador es procesado podría a posteriori depender de un argumento de defensa como el estado de necesidad o la defensa de otros. Finalmente, la absolución extra legal podría producirse, por ejemplo, a través de la carencia de procesamiento o el perdón.

Quizá el mejor conocido es el esquema de Alan Dershowitz de la autorización a priori, via orden de tortura. Las ventajas de este esquema es que es proactivo, provee  abierta protección para el interrogatorio y maximiza la posibilidad de que el interrogatorio coercitivo pueda ser usado exitosamente en determinados casos.  Pero la rareza de los casos de tortura legítimos disminuye la importancia de esas ventajas.  Alan Dershowitz invoca también la apertura y responsabilidad de su esquema de órdenes. Sin embargo, esos beneficios estarán severamente inhibidos por consideraciones de seguridad nacional.

Esquemas a priori también conllevan significativos costos colaterales. La cantidad y severidad de la tortura probablemente irán en aumento. Los interrogadores podrían mostrarse entusiastas en el uso de está técnica de interrogación y el aparato judicial –tradicionalmente deferente en asuntos de seguridad nacional- probablemente impartiría aprobación. Adicionalmente y contrario a los argumentos de Dershowitz, la pérdida de la delgada linea de prohibición tendería a debilitar la disuasión e incrementar la incidencia de torturas sin autorización.

En tanto que la tortura es definida en términos de sufrimiento de la víctima, el daño que se le ocasiona irradia ampliamente. La tortura degrada no solamente la humanidad de la víctima sino la de aquellos que la administran. Esquemas a priori propagan la degradación ampliamente. Un esquema que funcionara apropiadamente y se mantuviera preparado, tendría que tener so solamente torturadores entrenados, sino médicos, abogados, burócratas e investigadores trabajando sobre las formas más efectivas posibles de quebrar a los detenidos, convirtiéndolos a todos ellos en partícipes corruptos.

El daño de la tortura institucionalizada podría propagarse más allá, socavando el Estado de Derecho y las bases de la democracia liberal. La tortura autorizada es contraria a la noción fundamental de que “la ley no operará salvajemente o tolerando la brutalidad”. La victima de tortura es lo opuesto a la visión de compromiso del liberalismo, “de seres humanos activos poseedores de una dignidad inherente. El rechazo de la tortura... tiene una especial importancia simbólica como piedra angular de un sistema legal humano y civilizado.

Y el daño podría extenderse aún más, más allá de las fronteras del país. Si los Estados Unidos, la superpotencia del mundo con la mayor economía, legalizaran la tortura en violación de la ley internacional, perdería autoridad moral.  Su poder para influenciar naciones que encaran de lejos mayores retos, estaría debilitada. El respeto por la ley internacional y los derechos humanos alrededor del mundo sufriría. Los reportes de Abu Ghraib, Guantanamo Bay y la base aérea de Bagram han hecho ya un daño significativo a ese respecto, que ahora la administración Obama pretende reversar.

Finalmente, el uso de la tortura parece contraproducente en la llamada “guerra del terror” en dos aspectos. La debilidad de las instituciones liberales claves tales como el Estado de Derecho daría a los fundamentalistas islámicos una victoria sustancial. Y el daño a la imagen de las democracias liberales les daría una propaganda de victoria significativa. Algunos responden a la amenaza del terrorismo haciendo un llamado al debilitamiento de los derechos humanos. Pero estos son tiempos en los cuales los derechos humanos y el Estado de Derecho tienen un valor más grande y mayor demanda de protección.

6. Defensa A posteriori y absolución extra-legal.

Los costos destacados arriba serían mayores para los esquemas a priori ya que ellos expresan claramente la aprobación de la tortura. Los costos para menos institucionalizados esquemas –excusando la tortura a posteriori a través de la defensa criminal o extra legal– serían más bajos. Pero estos esquemas todavía constituyen tortura aprobada por el Estado y los costos no pueden ser evitados completamente.

La legislación de tortura del Reino Unido establece que “constituye una defensa… probar… autoridad legal, justificación o excusa”, pero eso parece una petición de principio. A pesar de los reclamos en el Memo Bybee y en todas partes, la defensa criminal como se entiende actualmente no se extiende al interrogatorio en un caso de bomba de tiempo. Las acciones del interrogador no constituirían defensa de otros como que quien plantó la bomba, no está atacando a nadie.  El delincuente es capturado, está en custodia y a total merced del interrogador. En lugar de constituir un acto de defensa, la tortura sería un “cruel asalto sobre una persona indefensa”.

La Corte Suprema de Israel sugirió que estaba “preparada para aceptar que en circunstancias apropiadas, los investigadores del GSS podrían hacer uso de la “necesidad”  de defensa si son acusados criminalmente.” Pero las Cortes, considerando que la necesidad “sería la cubierta legal para las pasiones descontroladas y el crimen atroz”, generalmente no permiten excusar actos de violencia. Para que un interrogador pueda reclamar necesidad o defensa de otros requeriría de algún nivel de intervención por el aparato legislativo o judicial.

Los métodos extra legales envuelven un abandono del camino legal usual –invitando a la inconsistencia y deteriorando el Estado de Derecho-.  Pero a pesar de una naturaleza extra legal tales esquemas todavía requieren intervención estatal –la decisión del fiscal de no levantar cargos, la decisión del juez de renunciar a la sentencia o del jurado en nulificar la ley, o la decisión del ejecutivo al expedir un perdón.

Ambas aproximaciones a posteriori – la defensa criminal y la absolución extra legal– constituyen de esta manera una aprobación estatal a la tortura. Y la aprobación tomará fuerza a través de la repetición. La Corte Suprema de Israel indicó que la defensa de necesidad puede depender solamente de un hecho posterior y no como un “recurso de autoridad”.  Pero naturalmente la decisión del interrogador de emplear la tortura sería influenciada por una consideración del precedente, quizá con la asistencia de “un concejero legal de la agencia del torturador”.

La aprobación a posteriori de la tortura podría ser más débil que la aprobación a priori. Pero la pérdida de la línea de prohibición podría todavía llevar a una escalada de tortura, incrementando el daño a las víctimas y a los profesionales de la tortura y alterando los fundamentos del Estado liberal, su reputación e influencia internacional y su campaña en la “guerra del terror”.
 
Además, el enfoque a posteriori carece de los beneficios del enfoque a priori antes mencionados. Al ser menos activa que los esquemas a priori y sin inmunidad por adelantado para los interrogadores, sistemas a posteriori son menos propensos a producir tortura exitosa en casos de una bomba de tiempo. Defensores de lo extra - legal argumentan que los interrogadores deberían torturar sospechosos y hacerlo abiertamente, sin ningún intento de reclamar que sus acciones están legalmente autorizadas".  Pero ¿por qué lo harían, dada la posibilidad cierta de castigo? Puede haber menos tortura en virtud de esquemas a posteriori que frente a esquemas a priori, pero es probable que exista más ocultamiento.

A fin de cuentas, considerando la nocividad de la tortura oficial, junto con la rareza de los casos en los que podría ser empleada adecuadamente, la prohibición general debe mantenerse. Ninguna concesión más grande debería ser hecha para justificar las demandas de que es consistente con la práctica habitual de sentencia. En un caso de bomba de tiempo, el castigo podría reducirse reflejando circunstancias atenuantes extremas, pero no hasta el punto de expresar aprobación de la tortura.

La prohibición absoluta debe mantenerse, a pesar de que en un caso de bomba de tiempo la tortura estuviera justificada. En tal caso, puede incluso haber un deseo de que un interrogador se "ensucie las manos" y viole la prohibición. Esto puede parecer anómalo, pero como dijo Lord Bingham en un contexto relacionado, "[e]l derecho común no es intolerante con la anomalía". Esto refleja un contraste entre el estrecho enfoque del interrogador sobre los costos y beneficios en el caso y los costos y beneficios más amplios en los que se basa la ley.

En la mayoría de los casos en que ha utilizado la tortura en la "guerra contra el terror" con el estímulo del Estado, no ha habido ni una bomba de tiempo ni ninguna otra justificación. Ambos, el sistema a priori y el esquema a posteriori, conllevan el riesgo de empeoramiento de la situación. Para mitigar el daño permanente de los abusos en Guantánamo y en otros lugares no sólo se requiere  un cambio de política hacia el interrogatorio coercitivo, sino también el enjuiciamiento de los responsables.


7.-Sobre la admisibilidad de pruebas obtenida mediante tortura

La prohibición de la tortura ha sido poco forzada en la "guerra contra el terror" y los abusos han sido extensivos. Debería la evidencia así obtenida ser admisible en una proceso penal?
Con la prisión de Guantánamo próxima a cerrarse en un plazo de doce meses y las preocupaciones acerca de la amenaza terrorista que siguen representando algunos de los detenidos, se trata de un asunto bajo presión.

La prohibición absoluta de la tortura no requiere la exclusión obligatoria de pruebas obtenidas mediante tortura. Los asuntos de prohibición y admisión se plantean en diferentes contextos. La prohibición se debe a preocupaciones de fondo acerca de la nocividad, incidencia e injustificabilidad de la tortura. La admisión, sin embargo, es una cuestión secundaria de procedimiento que surge en el curso de una determinación judicial acerca de si un acusado es culpable de la conducta incriminada como atentado terrorista. "La regla general es que toda prueba pertinente es admisible... "El tribunal no tiene que ver con la manera en que la evidencia se obtuvo".

Por supuesto, el contraste entre lo sustantivo y el procedimiento acaba por dibujar su sobre simplificación. La regla general de la admisibilidad está sujeta a excepciones que reflejan intereses de fondo, uno de los cuales tiene una clara aplicación en el contexto actual. Las confesiones obtenidas bajo coerción están sujetas a exclusión obligatoria. Lord Bingham lo describió como "quizás la regla más fundamental del derecho penal Inglés" y reconoció su estatus constitucional. En Culombe c. Connecticut el juez Frankfurter sostuvo que "si [el acusado"s] ha sido presionado y su capacidad de auto-determinación ha sido afectada críticamente, el uso de su confesión ofende el debido proceso." El derecho interno se refuerza con el artículo 15 de UNCAT que hace inadmisible la prueba obtenida mediante tortura "excepto contra una persona acusada de tortura".

Pero hay límites a la exclusión obligatoria. Uno de ellos es la dificultad de probar que las pruebas se obtuvieron mediante tortura. Recientes decisiones del Tribunal Divisional Inglés en Binyam Mohamed c. Secretary of State, destacan esta dificultad. El demandante, quien encaraba un enjuiciamiento una Comisión Militar de EE.UU., quiso probar que su confesión fue obtenida bajo tortura. El gobierno de EE.UU. se había resistido a la divulgación de las actas de los interrogatorios, por lo que el demandante interpuso un recurso para obtener copias del Gobierno británico. El Tribunal Supremo señaló que, además de las comprensibles preocupaciones de seguridad nacional, los demandantes encaran un odioso obstáculo pues: "los torturadores... no entregan fácilmente pruebas de su conducta".

Lord Bingham consideró que cuando se plantea la cuestión, la evidencia debe ser excluida a menos que el tribunal compruebe que no hay riesgo real de que se obtuvo mediante tortura. Esto se asemeja a la posición del common law Inglés conforme al cual corresponde a la fiscalía demostrar el carácter voluntario de una confesión más allá de la duda razonable. Sin embargo, Lord Bingham no está de acuerdo en este punto. La mayoría sostiene que el tribunal debe admitir las pruebas en disputa a menos que conste en el balance de probabilidades que fue obtenida mediante tortura. En parte, esto refleja el texto del artículo 15 de la UNCAT - la regla de exclusión se aplica cuando se “establece" que una declaración fue obtenida a través de la tortura. También es importante que el asunto último no haya sido la culpabilidad criminal del acusado, sino la validez de la certificación de la Secretaría de Estado en el sentido de que los solicitantes deberían ser deportados o detenidos como sospechosos de ser terroristas que plantean un riesgo a la seguridad nacional. Dado que la certificación necesita soporte solamente en la sospecha de que sería inapropiado imponer un requerimiento más alto sobre la admisibilidad de la evidencia. En un caso penal, dado el mayor peso a la carga de la prueba relativa a la voluntariedad de las confesiones y las dificultades constatadas en Binyam Mohamed, el punto de vista de Lord Bingham puede prevalecer.

Colocando el problema de la prueba a un lado, existen otras posibles limitaciones en la exclusión obligatoria. En primer lugar, ¿se aplicará la regla de exclusión de pruebas obtenidas mediante tortura fuera de la jurisdicción y sin la participación del Estado?  El artículo 15 no está limitado a este respecto. Lord Bingham declaró que la regla de exclusión se aplica "con independencia de dónde o por quién, o por cuya autoridad la tortura es infligida". Sin embargo, la Suprema Corte de Estados Unidos ha ofrecido su apoyo para una "doctrina internacional en bandeja de plata".

En segundo lugar, la exclusión no puede extenderse a las evidencias encontradas como consecuencia de una confesión obtenida mediante tortura. Consideremos, por ejemplo, la bomba de tiempo cubierta por huellas dactilares del acusado, o una confesión obtenida como consecuencia de una práctica no coercitiva de interrogatorio. El artículo 15 parece limitarse a las declaraciones obtenidas directamente mediante tortura. En Inglaterra y Australia las pruebas derivadas están sujetas solamente a exclusión discrecional.  Los tribunales de los EE.UU. puede extender la exclusión al  "fruto corrompido del árbol envenenado", pero esto es cada vez más limitado y sujeto a un análisis de "caso por caso, una revisión de múltiples factores - un cálculo". No debe haber ninguna exclusión si "marginales o inexistentes beneficios... no pueden justificar los costos sustanciales".

En tercer lugar, como la Casa de los Lores observó, la regla de exclusión en el artículo 15 de la UNCAT se refiere sólo a la evidencia obtenida mediante tortura, y al parecer no se extiende a las pruebas obtenidas por un menor grado de coerción. En la Ley de Comisiones Militares de 2006, la regla de exclusión obligatoria se limita a la evidencia obtenida mediante tortura, y a las pruebas obtenidas mediante un trato cruel, inhumano y degradante, después del 30 de diciembre de 2005. La Comisión tiene la facultad discrecional para admitir pruebas obtenidas antes de esa fecha por coerción que no constituya tortura.

Cuando las pruebas se encuentran fuera del alcance de la regla de exclusión obligatoria, también pueden estar sujetas a la exclusión discrecional. Vale la pena considerar este planteamiento discrecional de manera descriptiva. A pesar de la sugerencia de Lord Bingham en contrario, la norma de procedimiento exclusivo en virtud del UNCAT, a diferencia de la prohibición sustantiva no puede ser no-derogable. En la medida en que la Suprema Corte de Estados Unidos lo ha observado recientemente en el contexto de la cuarta enmienda, "la regla de exclusión no es en sí misma un derecho individual", sino que es un posible medio de protección de un derecho individual. La conveniencia de la exclusión ha sido durante mucho tiempo una cuestión de fuerte debate. ¿Es "un mal menor que algunos criminales escapen a que el Gobierno desempeñe un papel indigno", o la  exclusión da "mucha ternura a los presos sacrificando la justicia y el sentido común ... en el santuario de la misericordia".?

7. Beneficios de la admisión / costos de la exclusión

El beneficio final de la admisión de la prueba obtenida mediante coerción es asegurar la condena de un acusado culpable. El costo correspondiente de la exclusión es "dejar los acusados culpables y posiblemente peligrosos en libertad". Estos costos y beneficios están sujetos a una serie de variables.

En primer lugar, el valor de una condena - y el beneficio de la admisión de la coerción para obtener pruebas - aumenta con la gravedad del delito. Acusaciones de una bomba de tiempo o participación en los hechos del 9/11 serían evidentemente muy graves. Un tribunal debería ser muy reacio a excluir las pruebas y exponerse al peligro de una falsa absolución. La renuencia debería ser aún mayor si se corre el riesgo de que el acusado, una vez absuelto, planee nuevos ataques. Pero el interrogatorio coercitivo se ha utilizado de manera indiscriminada en la "guerra contra el terror", y muchos de las acusaciones son relativamente menores. En tales casos, un tribunal debería tener pocas dudas al excluir las pruebas obtenidas mediante coacción.

El beneficio de la admitir las pruebas también aumentará con su importancia. Cuanto mayor sea la cantidad de pruebas de cargo, será menos importante la evidencia obtenida bajo coacción y será menor la duda de la Corte para excluirla. En el caso de la bomba de tiempo, la fiscalía puede tener la bomba con las huellas dactilares del acusado en ella, aunque la prueba puede estar igualmente contaminada y sujeta a exclusión. El escenario de la bomba de tiempo supone que el interrogador estaba seguro del complot antes de utilizar la tortura.  Pero esta evidencia del complot puede ser un rumor. Incluso suponiendo que fuera admisible, sin pruebas de la bomba o de explosión, puede aparecer sin fundamento.

Por último, el beneficio de la admisión de las pruebas se incrementará con su valor probatorio. La falta de fiabilidad es un riesgo importante en las confesiones bajo coacción.  Ellas han producido muchos abortos de justicia, y falta de fiabilidad fue originalmente una razón fundamental para la regla de exclusión:

Una confesión voluntaria y libre es merecedora del más alto crédito, porque se presume que se deriva de un fuerte sentimiento de culpa ... pero una confesión forzada por los halagos de la esperanza o la tortura del miedo, viene en una forma tan cuestionable ... que no se debe dar crédito a la misma, y por lo tanto debe rechazarse.

El caso de la bomba de tiempo permitiría superar cualquier duda sobre la fiabilidad, lo que haría  al órgano jurisdiccional renuente a excluir. Sin embargo, si la evidencia obtenida mediante coacción consiste en una confesión sin confirmar, puede ser vista tan carente de valor probatorio que el tribunal debería tener pocas dudas para excluirla.

Dada la generalizada dependencia del interrogatorio coercitivo en la "guerra contra el terror", las pruebas obtenidas mediante coerción serán importantes, pero carecerán de valor probatorio. Sin embargo, en algunos casos, las distintas tendencias independientes de pruebas obtenidas mediante coerción pueden haber adquirido valor probatorio considerable a través de mutuas corroboraciones. La exclusión podría ser muy costosa.

8. Los costos de la admisión / Beneficios de la exclusión

Los objetivos de un tribunal son sobretodo, averiguar la verdad y hacer justicia de acuerdo a la ley." Sin embargo, a veces el precio de la verdad es tan alto que una sociedad democrática no está dispuesta a pagarlo".

Hay varios beneficios de la exclusión de pruebas obtenidas en forma incorrecta. En primer lugar, puede proveer un remedio para el trato injusto recibido por el acusado. La exclusión lo devolverá a la posición en que habría estado si el interrogador se hubiera comportado adecuadamente. Aunque esta noción remedio tiene algo de apoyo, la desactivación de la justicia penal parece excesiva e inapropiada. Como se señalaba anteriormente, puede haber otras respuestas que son "menos corrosivas para la habilidad del sistema judicial de averiguar la verdad".

La admisión conlleva a otros costos. Esto puede fomentar el uso de la tortura o la coacción en los interrogatorios. La exclusión puede disuadir el uso de tales prácticas. Los tribunales han negado que la exclusión se debe utilizar para disciplinar al interrogador, pero la razón de la disuasión es ampliamente aceptada. La exclusión puede hacer poco para impedir la "guerra global contra el terror" " cuando una parte privada o un gobierno extranjero comete el acto ilícito". No obstante, cuando ha habido participación nacional en las acciones de la agencia extranjera - por ejemplo, mediante rendición extraordinaria - puede valer la pena perseguir el objetivo de la disuasión.

Otro costo de la admisión de pruebas obtenidas indebidamente es el daño que haría a la integridad del tribunal. "El uso de la tortura es deshonroso. Corrompe y degrada al Estado que la utiliza y al sistema jurídico que la admite. Pero este daño no debe ser exagerado. La tortura aprobada por el Estado haría mucho más daño al imperio de la ley y la administración de justicia, que la admisión de pruebas obtenidas mediante la tortura. Por otra parte, la exclusión podría traer una absolución falsa, algo que [también] ofende los conceptos básicos del sistema de justicia penal".

Para determinar el grado en que la exclusión es necesaria para salvaguardar la integridad del tribunal, desalentar la coerción futura o reparar el daño, debe tomarse en consideración, en primer lugar, la culpabilidad en la utilización coercitiva del interrogatorio. La tortura puede ser considerada peor que el trato cruel, inhumano y degradante. Ambos infringen derechos humanos internacionalmente reconocidos, pero la tortura es especialmente malévola y odiosa, haciendo un llamado más fuerte para su exclusión. Además, ¿hubo circunstancias atenuantes en la conducta del interrogador? La tortura en las circunstancias extremas del caso de la bomba de tiempo no es tan mala como la tortura para obtener pruebas para asegurar una condena. Peor aún es la tortura llevada a cabo por crueldad o por odio racial. Entre más reprobable la conducta, mayor será la necesidad de exclusión.

Incluso cuando el interrogatorio coercitivo parece altamente culpable, la exclusión no puede ser requerida si ha sido o es probable que sea una respuesta adecuada en el marco de la ley sustantiva. ¿el demandado ha brindado una compensación económica? Los responsables de los métodos coercitivos han sido sancionados o enjuiciados? En los casos ordinarios de pruebas obtenidas inapropiadamente, la regla de exclusión puede ser requerida para proporcionar disuasión. Se ha sugerido que existe una evidente "inutilidad" al basarse en otros recursos contra los agentes "motivados por un celo digno de elogio, no malicia condenable". Este no es el caso de la tortura. Como se mencionó anteriormente, existen razones de peso para mantener y hacer cumplir la prohibición de la tortura. Cuando esto ocurra, será mucho menos necesario excluir pruebas obtenidas mediante tortura. Juicios y condenas prevendrán futuros actos de tortura con más eficacia que la exclusión de las pruebas obtenidas mediante ella. 

Esta discusión, colocando diferentes factores en la balanza, ha sido necesariamente inconclusa. Sin embargo, una conclusión clara es que el caso de una exclusión obligatoria es más débil que el caso de prohibición obligatoria. He discutido sobre la nocividad de la tortura, la rareza de los casos en que se justifica, y los peligros de debilitar la prohibición. 

La cuestión de la admisibilidad es bastante alejada de estas preocupaciones de fondo. Surge como una cuestión de procedimiento en el juicio cuando la preocupación central del tribunal es la determinación de la real culpabilidad del acusado. En este contexto, la exclusión puede a sí misma sustraer una costosa cuota "en la  búsqueda de la verdad y el cumplimiento los objetivos del Derecho".

Si un caso de bomba de tiempo fuera llevado a juicio habría un argumento de peso para la admisión. El delito es extremadamente grave. La acusación sería débil sin pruebas. La confesión, confirmada por el descubrimiento de la bomba, es de alto valor probatorio.  Mientras que la tortura es ilegal y abominable, habían fuertes circunstancias atenuantes. El interrogador sólo utilizó la fuerza necesaria para salvar a miles de víctimas inocentes. Si los torturadores han sido o puedan ser castigados y el detenido ha sido indemnizado, poco se ganaría al mantener la evidencia, pero mucho se puede perder. El acusado podría obtener una sentencia absolutoria falsa, y obtener la libertad para cometer nuevos ataques terroristas.

Es más probable que el Gobierno mantuviera al sospechoso de terrorismo detenido sin acusación anticipando la exclusión o una sentencia absolutoria. Estos resultados serían tanto un fallo de la justicia penal, como una absolución falsa.

El caso de la bomba de tiempo es improbable y no representativo de los casos en que el interrogatorio coercitivo ha sido usado en la guerra contra el terror. Pero hay un ámbito para la admisión de pruebas obtenidas mediante tortura, inclusive cuando la tortura no estaba  justificada. Si el interrogador y sus superiores han sido perseguidos y castigados, esto asegurará la integridad de la ley y prevendrá la tortura con mayor eficacia que la exclusión de las pruebas. Cuando los cargos son graves, pruebas importantes y confiables, y la posibilidad de que el acusado constituya una amenaza permanente, la fiscalía podría presentar su caso. La exclusión debería ser un último recurso ".

Por supuesto, incluso si se admite evidencia obtenida mediante tortura, todavía existe una absolución potencial. El Gobierno podría estar tentado a mantener la detención de todos modos, sobre la base de que el demandado sigue siendo un enemigo combatiente. Esta tentación debe ser resistida. Liberar al terrorista sospechoso absuelto sería una clara demostración de la aplicación de la ley y, junto con el enjuiciamiento de los torturadores, haría mucho para corregir los abusos en Abu Ghraib, la Bahía de Guantánamo y otros lugares.

9. Conclusión

Este artículo ha considerado tres cuestiones relacionadas: si la tortura puede resultar justificada, si la prohibición de la tortura debería ser flexibilizada y si debería ser un criterio discrecional admitir la evidencia obtenida mediante tortura. Las respuestas pueden aparecer inconsistentes. Dentro del estrecho concepto de un caso de una bomba de tiempo, el interrogatorio mediante tortura podría estar justificado. Esto justificaría la aplicación de severas lesiones a un terrorista para salvar miles de vidas inocentes. Sin embargo, tales casos son extremadamente raros y relajar la prohibición general de tortura no está permitido. La tortura patrocinada por un Estado inflige un gran daño a los prisioneros, a la integridad del Estado mismo y la comunidad internacional. Sin embargo, la regla obligatoria de exclusión no debería ser mantenida. En algunos casos los beneficios de admitir las confesiones obtenidas mediante tortura, claramente pesan más que los costos.

Estas aparentes inconsistencias reflejan los diferentes puntos de vista desde los cuales los tres aspectos se aproximan.  El enfoque del interrogador está en el balance entre el daño inmediato de la tortura, contra las vidas que esta puede salvar.  Pero el legislador debe considerar los gastos adicionales que surgen de la tortura sancionada por el Estado y de la debilidad de la prohibición.  La ley no puede siempre estar ajustada a las necesidades de un caso individual, particularmente a uno tan atípico como el de una bomba de tiempo.  La mayoría de las instancias de la tortura en la llamada "guerra contra el terror" han estado sin justificación, y aquellos responsables, en todos los niveles, deberían ser procesados.

Justicia debería también ser buscada en contra de los detenidos como sospechosos de terrorismo. Las pruebas obtenidas mediante tortura no deberían ser excluidas automáticamente. Si los cargos son menores o la prueba obtenida mediante tortura no es importante o confiable, la exclusión será apropiada. Pero cuando serias acusaciones son formuladas contra una persona potencialmente peligrosa, y los torturadores han sido procesados, la exclusión de importantes pruebas debería ser evitada. 

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