El problema de la intención criminal en la investigación de tortura en Afganistán.

por Peter Robinson

Traducido por Luis J. Leaño

April 15, 2020

La reciente decisión de la Corte Penal Internacional (CPI) al autorizar al Fiscal Fatou Bensouda para investigar presuntos crímenes de guerra en Afganistán, incluye acusaciones de que el personal estadounidense cometió tortura al interrogar prisioneros allí y en otros países miembros de la CPI. El fiscal identificó a los posibles acusados como funcionarios de la CIA y del Departamento de Defensa (DOD) que idearon, autorizaron o supervisaron los interrogatorios. Si esos funcionarios son acusados en última instancia, probablemente deberá examinarse si tenían la intención criminal requerida o si confiaron de buena fe en las garantías del Departamento de Justicia de que las llamadas "técnicas de interrogatorio mejoradas" en las que participaron, eran legales.

El artículo 30 del Estatuto de Roma de la CPI exige que el acusado tenga intención y conocimiento. El artículo 32 reconoce que algunos errores de derecho pueden negar ese estado mental. Por lo tanto, el personal de los Estados Unidos que se basó en el asesoramiento legal del Departamento de Justicia (DOJ) puede no ser penalmente responsable, incluso si ese consejo resultó ser incorrecto.

Esta noción de buena fe para negar la responsabilidad penal no es nueva. La Ley de Tratamiento de Detenidos de Estados Unidos de 2005, adoptada por una votación de 90-9 en el Senado, establece que:

Será una defensa que dicho oficial, empleado, miembro de las Fuerzas Armadas u otro agente no sabía que las prácticas eran ilegales y que una persona de sentido común y comprensión no sabría que las prácticas eran ilegales. La confianza de buena fe en el asesoramiento de un abogado debe ser un factor importante, entre otros, a considerar al evaluar si una persona de sentido común y comprensión habría sabido que las prácticas son ilegales.

En 2009, el presidente Barack Obama dijo que "es nuestra intención asegurarles a quienes desempeñaron sus funciones confiando de buena fe en el asesoramiento legal del Departamento de Justicia que no serán procesados". El Procurador General Eric Holder afirmó más tarde que "el Departamento de Justicia no procesará a nadie que haya actuado de buena fe y dentro del alcance de la orientación legal dada por la Oficina de Asesoría Legal con respecto al interrogatorio de detenidos". Y la confirmación del Senado en mayo de 2018 de Gina Haspel como directora de la CIA fue un respaldo implícito de su explicación de que "el personal de la CIA involucrado en el programa de detención e interrogatorio se basó en ... orientación legal y se adhirió a él de buena fe".

Confianza de la CIA en la orientación legal

Cuando el director de la CIA, George Tenet, recibió por primera vez la propuesta de utilizar técnicas mejoradas de interrogatorio en abril de 2002, hizo lo que el derecho internacional humanitario quiere que haga un superior: preguntó si era legal. A pesar de la intensa presión para evitar un segundo ataque contra Estados Unidos después del 11 de septiembre, Tenet esperó cuatro meses para que el Departamento de Justicia respondiera esa pregunta. Autorizó el uso de las técnicas de interrogatorio propuestas solo después de que le aseguraran que eran legales. Durante los siguientes dos años, cada vez que surgió alguna duda sobre la legalidad de esas técnicas, Tenet dijo que la CIA no continuará usando las técnicas a menos que el Departamento de Justicia las considere legales. En cada caso, el DOJ afirmó la legalidad de las técnicas.

El consejo original de los abogados del DOJ John Yoo y Jay Bybee de que las técnicas eran legales fue reafirmado, de una forma u otra, a lo largo de la tenencia de Tenet por los abogados del DOJ Jack Goldsmith, Daniel Levin y Steven Bradbury, y con el apoyo constante del Fiscal General John Ashcroft. Ashcroft informó al vicepresidente Dick Cheney, al asesor de seguridad nacional Condoleezza Rice, al secretario de Defensa Donald Rumsfeld y al secretario de Estado Colin Powell. Ellos respaldaron las técnicas. El presidente George W. Bush escribió en su libro que él también aprobó las técnicas de interrogatorio.

Por supuesto, un acusado no puede afirmar que se basó en el asesoramiento del DOJ si sabía que el DOJ fue engañado o si autorizó o aprobó técnicas de interrogatorio materialmente diferentes a las aprobadas por el DOJ. El informe de 2014 del Comité de Inteligencia del Senado afirma que el uso de la CIA de técnicas mejoradas de interrogatorio en el campo divergió de lo que la CIA solicitó usar y luego informó al DOJ. Para superar la defensa de la buena fe en la confianza en las opiniones del Departamento de Justicia, el fiscal de la CPI tendrá que examinar dichos reclamos en relación con cada posible acusado, así como si los actos cometidos por ese acusado fueron tan atroces que una persona con sentido común y comprensión podría suponer que las prácticas eran ilegales, a pesar del asesoramiento legal.

Aún no examinado en la CPI

Aunque la confianza de buena fe en el asesoramiento de un abogado es una defensa bien establecida en el derecho penal estadounidense, aún no se ha probado en la CPI. El consejo en litigio en el contexto de investigación de Afganistán fue que las técnicas mejoradas de interrogatorio no deberían causar dolor intenso. La lista de elementos de delitos que acompaña el estatuto de la CPI establece que no es necesario que la fiscalía demuestre que el autor pretendía que el dolor fuera grave. Sin embargo, la CPI probablemente no procesará a las personas que infligieron el dolor, sino a funcionarios de nivel superior. Por lo tanto, cualquier enjuiciamiento de altos funcionarios deberà someterse a una teoría de coautoría, que requiere que el acusado remoto tenga que ser consciente de que su conducta se ajustaba a los elementos del crimen de guerra (tortura), que incluye la causación de graves dolores.

Ahora que la Cámara de Apelaciones ha resuelto la cuestión de la jurisdicción, la cuestión de la intención criminal parece ser el mayor obstáculo del fiscal de la CPI para presentar cargos contra el personal de los Estados Unidos.

La CPI también debe garantizar que es el tribunal de último recurso (admisibilidad). Solo puede presentar cargos cuando las autoridades nacionales no están dispuestas o no pueden enjuiciar el caso por sí mismas (complementariedad) y en donde los delitos aparezcan ser lo suficientemente importantes (gravedad). Como Estados Unidos ha decidido no procesar a quienes idearon, autorizaron o supervisaron los interrogatorios, los acusados no pueden beneficiarse de la complementariedad. Y la noción de gravedad de la CPI tiene un umbral muy simple, como se dejó ver en la reciente decisión de la Cámara de Apelaciones en el caso Al Hassan, lo que probablemente anula el argumento de que el número de víctimas de tortura es demasiado bajo para la CPI.

Bensouda ya ha demostrado su disposición de asignar algunos de sus recursos limitados para investigar esos crímenes. Habiendo dedicado esos recursos, ella o su sucesor, al final no se negarían a presentar cargos contra el personal de los Estados Unidos simplemente por temor a alienar a los Estados Unidos y sus aliados o porque los acusados no pueden ser arrestados fácilmente. Si bien los ciudadanos estadounidenses acusados en la CPI nunca podrán ser arrestados a menos que viajen a un país miembro de la CPI, las amenazas y las bravuconadas de una administración estadounidense no disuadirán al fiscal de buscar una orden de arresto. También es poco probable que el fracturado Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas rescate a los Estados Unidos al ordenar que se difiera la investigación de Afganistán, ya que tiene el poder de hacerlo según el Artículo 16 del Estatuto de la CPI, o prohibir directamente el enjuiciamiento de los nacionales de un Estado no parte, según lo propuesto por el senador Ted Cruz.

En cambio, si no se presentan cargos en la CPI, es probable que se base en la incapacidad de establecer la intención criminal de los funcionarios estadounidenses más responsables de las técnicas mejoradas de interrogatorio.

Sobre los autor

Peter Robinson es Abogado de defensa criminal en la CPI, TPIY e TPIR desde 2001, abogado principal en el IRMCT para el ex presidente serbio bosnio Radovan Karadžić, abogado asociado en la CPI para el ex comandante militar de la República Centroafricana Alfred Yekatom. Sígalo en Twitter (@PeterRobinMICT).