31-12-1999 Artículo, Revista Internacional de la Cruz Roja, n ° 836, de Charles Garraway
Charles Garraway. Coronel en Servicios Legales de las Fuerzas Militares del Reino Unido. Fue miembro de la delegación británica en la Conferencia Diplomática para el Establecimiento de una Corte Penal Internacional en Roma. Las opiniones expresadas en este artículo son del autor y no reflejan necesariamente las opiniones del Ministerio de Defensa o del Gobierno del Reino Unido.
El 17 de julio de 1998, fue adoptado el Estatuto de la Corte Penal Internacional en Roma. En la parte 3, "Principios Generales de Derecho Penal", está el artículo 33, titulado "Órdenes superiores y disposiciones legales". El artículo 33 dice lo siguiente:
"1. El hecho de que un crimen de la competencia de la Corte haya sido cometido por una persona en virtud de una orden emitida por un gobierno o un superior, sea militar o civil, no la exime de responsabilidad penal a menos que:
(a) La persona haya sido obligada por ley a obedecer órdenes emitidas por el gobierno o el superior de que se trate;
(b) La persona no sabía que la orden era ilícita; y
(c) La orden no sea manifiestamente ilícita.
2. A los efectos de este artículo, las órdenes de cometer genocidio o crímenes de lesa humanidad son manifiestamente ilícitas.
Se ha argumentado por algunos que se trata de una retirada peligrosa de las normas contenidas en la Carta del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg y seguidas en los Estatutos de los Tribunales ad hoc para ex Yugoslavia y Ruanda [1]. El siguiente comentario arguye que, lejos de ser un retiro, en este artículo, de hecho, se refleja la interpretación tradicional de la ley y es totalmente coherente con las intenciones de los redactores de la Carta de Nuremberg. [2]
Antes de Nuremberg
La cuestión de si las órdenes superiores deben proporcionar alguna forma de defensa en virtud del derecho internacional, ha sido motivo de controversia desde el juicio de Peter von Hagenbach en el siglo XV [3]. Refleja el conflicto entre las exigencias de la disciplina militar de que las órdenes sean obedecidas, y las exigencias de la justicia en las que los crímenes no deben quedar impunes. Oppenheim, en la primera edición de su obra de referencia sobre derecho internacional publicada en 1906, señaló: "En caso de que los miembros de las fuerzas cometan violaciones ordenadas por sus jefes, tales miembros no pueden ser castigados pues los comandantes son los únicos responsables, y podrán por lo tanto ser castigados como criminales de guerra cuando se produzca su captura por el enemigo ". [4]
La cuestión surgió en los Juicios de Leipzig después de la Primera Guerra Mundial. En el caso del Castillo de Llandovery, el Tribunal Supremo de Leipzig, en el examen de una disposición similar en el Código Penal Militar alemán, declaró:
"Sin embargo, el subordinado obedeciendo una orden es susceptible de castigo, si conocía que la orden de los superiores implicó la violación del Derecho civil o militar ... Sin duda, se reconoce a favor de los subordinados militares, que no están bajo obligación alguna de cuestionar la orden de su superior jerárquico, y que pueden contar con su legalidad. Pero no puede sostenerse que tal confianza existe si es universalmente conocido por todo el mundo, incluido el acusado, que tal orden es sin lugar a dudas contraria a la ley ". [5]
A pesar de este alejamiento de la firme posición adoptada por Oppenheim en 1906, el tratado de Oppenheim no se modificó hasta 1940, momento en que la Segunda Guerra Mundial estaba en marcha [6]. Ya en 1941, se consideraba la realización de juicios al concluir las hostilidades. Cuando esos juicios se convirtieron en realidad en Nuremberg, el artículo 8 de la Carta del Tribunal Militar Internacional señaló:
"El hecho de que el acusado haya actuado en cumplimiento de una orden de su Gobierno o de un superior no le exime de la responsabilidad, pero puede considerarse un atenuante si el Tribunal determina que la justicia así lo requiere.
"La rueda había dado una vuelta completa desde lo escrito por Oppenheim en 1906.
Sin embargo, un examen de la historia de la negociación de la Carta revela una imagen ligeramente diferente. En 1941, un comité se estableció para proyectar las reglas de procedimiento para futuros crímenes de guerra. Un subcomité fue formado para examinar la cuestión de las órdenes superiores. Se informó que:
"En términos generales, los códigos de los respectivos países reconocen las órdenes superiores como válidas si la orden es dada por un superior a un oficial inferior, en el ejercicio de sus funciones y dentro de su competencia normal, siempre que la orden no sea manifiestamente ilegal. La conclusión fue la de que cada caso debe ser considerado por sus propios méritos, pero que esgrimir la orden superior no constituye una defensa automática ". [7]
Una línea similar fue adoptada por el Comité Jurídico de la Comisión de las Naciones Unidas para la Investigación de Crímenes de Guerra, establecido en 1943. Sin embargo, este no encontró un apoyo unánime y en 1945, la Comisión tuvo que aceptar que "no considera que se pueda proponer útilmente algún principio o regla." Sin embargo declaró "que el mero hecho de haber actuado en obediencia de órdenes de un superior, no exime por sí mismo a una persona que ha cometido un crimen de guerra, de la correspondiente responsabilidad." [8]
El proyecto de Estados Unidos que fue incluido en el documento de trabajo para la Conferencia de Londres decía:
En cualquier juicio ante un Tribunal Militar Internacional "el hecho de que un acusado haya actuado en cumplimiento de la orden de un superior o gobierno, no constituirá una defensa per se, pero se puede considerar como defensa o mitigación de la pena si el tribunal determina que la justicia así lo requiere. [9]
Sin embargo, hay que señalar que esta propuesta fue diseñada para un tribunal que se estaba estableciendo específicamente para juzgar los principales criminales de guerra alemanes. Este aspecto surgió en los debates sobre la orden de un superior en la Conferencia de Londres, cuando el general Nikitchenko, en representación de la Unión Soviética preguntó: "¿Sería realmente apropiado al hablar de grandes criminales, referirse a ellos como sin cumplieran la orden de un superior? Esta no es una cuestión de principios, pero me pregunto si sería necesario cuando se habla de grandes criminales ". [10]
La discusión terminó con el acuerdo de que las órdenes superiores no deben constituir " una defensa absoluta ", pero que la Corte debe ser capaz de considerarlas como una mitigación. El Artículo 8 fue aprobado con la mención de las órdenes superiores como defensa, absoluta o eliminada. Una disposición similar se introdujo posteriormente en la Ley del Consejo de Control Aliado N º 10, que prevé los juicios en Alemania de criminales de guerra menores.
Nuremberg y después.
En Nuremberg, los crímenes alegados eran de tal magnitud que el carácter absoluto de la negación de la órdenes superiores como defensa, hizo poca o ninguna diferencia. Sin embargo, los tribunales posteriores tuvieron mayor dificultad. Intentaron resolver el asunto tratándolo como una cuestión de intención. Por ejemplo, en el caso de rehenes (Estados Unidos v Wilhelm List et al..), El tribunal sostuvo:
"Somos de la opinión de ... que si la ilegalidad de la orden no era conocida por el inferior, y que no podía razonablemente esperarse que supiera de su ilegalidad, no existe dolo necesario para la comisión de un delito y el inferior está protegido. Pero la regla general es que los miembros de las fuerzas armadas están obligados a obedecer sólo las órdenes legítimas de sus oficiales al mando y no pueden eludir su responsabilidad penal por obedecer una orden que viola el derecho internacional y que atenta contra los conceptos fundamentales de la justicia "[11].
En el Caso Einsatzgruppen (Estados Unidos v. Otto Ohlendorf et al.) [12], las órdenes superiores fueron consideradas como una forma de coacción. En el caso del Alto Mando (..Estados Unidos v Wilhelm von Leeb et al), que trata de la transmisión de las órdenes de mandos superiores, el Tribunal declaró:
"Los comandantes militares con responsabilidades militares de largo alcance, no pueden ser acusados en el derecho internacional con participación delictiva por la emisión de órdenes que no son obviamente criminales o cuando no se demuestre que el acusado sabía que se trataba de un crimen de derecho internacional ". [13]
Desde 1945, la comunidad internacional ha luchado por encontrar una manera de conciliar el estricto estándar de Nuremberg con las realidades de la vida militar, tal como lo reflejan los diversos fallos del Tribunal. Se han examinado diferentes soluciones. La Comisión de Derecho Internacional, al tratar de encapsular los principios de derecho internacional que surgen del Tribunal de Nuremberg, se planteó el problema de si "una elección moral era de hecho posible". [14] Esto resultó inaceptable. El Comité Internacional de la Cruz Roja presentó un proyecto de texto a la Conferencia Diplomática de 1949, que produjo los Convenios de Ginebra, pero fue rechazado con el comentario: "La Conferencia Diplomática no está aquí para resolver el derecho penal internacional. Existen cuerpos mucho más competentes de lo que hemos tratado hacer durante años. "[15]
Una suerte similar corrió una disposición presentada ante la Conferencia Diplomática que produjo los Protocolos de 1977. El proyecto de texto final contenía el artículo 77 que decía:
"El mero hecho de haber actuado en cumplimiento de una orden de una autoridad o de un superior no exime a un acusado de su responsabilidad penal, si se establece que en las circunstancias del momento sabía o debía haber sabido que estaba cometiendo una infracción grave de los Convenios o del presente Protocolo. Puede sin embargo, ser tenido en cuenta como atenuante de la pena. "[16]
Aunque el texto atrajo una mayoría, no alcanzó los dos tercios necesarios para su inclusión en el Protocolo adicional I y por lo tanto fracasó [17].
La opinión académica se dividió en dos escuelas principales. La primera rechazó cualquier sugerencia de tener las órdenes superiores como defensa y la segunda permitia la defensa si las órdenes no eran manifiestamente ilegales [18]. El cáliz envenenado de resolver este problema pasó a la Conferencia Diplomática sobre el Establecimiento de una Corte Penal Internacional.
Estatuto de la Corte Penal Internacional
Habían transcurrido más de cincuenta años desde que la Conferencia de Londres había elaborado la Carta de Nuremberg. La Conferencia de Roma no podía esquivar el tema como en 1949, ni como consecuencia de la estructura del Estatuto, podía restringir provisiones sobre infracciones graves. Por otra parte, no se observaban los crímenes ya cometidos, sino los conflictos aún no visualizados.
Muchos en la Conferencia deseaban mantener el estándar de Nuremberg [19]. Citaron los Estatutos de los dos Tribunales ad hoc para ex Yugoslavia y Ruanda y argumentaron que el tipo de delitos que serían tratados por la Corte Penal Internacional sería tal, que cualquier cuestión relacionada con las órdenes superiores sería irrelevante. Otros fueron más cautos [20]. La Conferencia entendía que los principios generales se estaban elaborando al mismo tiempo que los crímenes eran cometidos. No estaba claro si la Corte se limitaría a los crímenes "cometidos como parte de un plan o política o como parte de la comisión en gran escala de tales crímenes", o si los crímenes individuales estarían dentro de la competencia de la Corte. La tensión era en algunos aspectos similar a la que se encuentra entre la jurisprudencia del Tribunal de Nuremberg en sí y la de los Tribunales establecidos por la Ley del Consejo de Control Aliado No. 10.
La decisión que se tomó al adoptar el artículo 33 representa, en opinión de la mayoría, una solución sensata y práctica que podría aplicarse en todos los casos. En particular, se limita a los crímenes de guerra, ya que se reconoció que la conducta que asciende a genocidio o crímenes contra la humanidad sería tan manifiestamente ilegal que la defensa en este sentido debe ser negada por completo, en coherencia con el estándar de Nuremberg. Esto por supuesto, no impediría que las órdenes superiores se plantearan como otro tipo de defensa, como en la coacción.
Desde la conclusión de la Conferencia de Roma, es posible examinar el artículo 33 junto con la lista de crímenes y también, en consonancia con las otras disposiciones del Estatuto que tratan con el elemento mental (artículo 30) y los errores de hecho y de derecho (artículo 32). Se trata de un alto estándar. Los tres requisitos del artículo 33, párrafo 1 son acumulativos, no disyuntivos. Para empezar, el acusado debe estar bajo la obligación legal de obedecer órdenes - un deber moral no es suficiente-. Las órdenes superiores significan sólo eso: órdenes. Así, el funcionario del gobierno que ejecuta instrucciones que constituyen crímenes de guerra, no está protegido a menos que esté sujeto a alguna obligación legal. El hecho de que podría perder su trabajo en caso de negativa, se sugiere, no es suficiente.
Inclusive cuando este primer obstáculo se ha superado, la defensa opera sólo si el acusado no ignorara la ilicitud de la orden y esta no fuera manifiestamente ilícita. Existe una incertidumbre aquí sobre la carga de la prueba. El Artículo 67, párrafo 1 (i), dispone que el acusado tiene derecho a "que no se le impongan inversiones de la carga de la prueba o de cualquier carga de la refutación." Si bien parece por tanto, que sólo una carga evidenciaria puede ser colocada sobre el acusado, el artículo 67 comienza con las palabras "teniendo en cuenta las disposiciones del presente Estatuto". Podría en consecuencia ser discutido que en este caso hay una mayor carga impuesta a los acusados que la meramente evidenciaria. Esto puede llegar a ser más claro cuando frente a las reglas de procedimiento.
Un estudio de la lista de los crímenes indicados en el artículo 8 revela que esta defensa sería muy limitada en su alcance. La mayoría de los crímenes son tan manifiestamente ilegales que el tema nunca se plantearía. Sin embargo, esto puede no ser necesariamente el caso para todos los delitos y para todos los rangos. Un ejemplo puede ser suficiente: el artículo 8, párrafo 2 (b) (xix), establece que es un delito emplear "lbalas que se abran o aplasten fácilmente en el cuerpo humano, como balas de camisa dura que no recubra totalmente el núcleo o que tenga incisiones”. Pocos soldados son expertos en las heridas que provocan diferentes tipos de munición y solo algunos probablemente podrían identificar las balas a las que se aplicaría esta prohibición. En la actualidad, no está claro qué elemento de intencionalidad es requerido para este delito. El artículo 30 establece que "salvo disposición en contrario", se requiere tanto la intención y el conocimiento. La intención se define como la que:
"(a) en relación con la conducta, se propone incurrir en la conducta;
(b) en relación con una consecuencia, la persona se propone causar esa consecuencia o es consciente de que se producirá en el curso ordinario de los acontecimientos.”
Del mismo modo, el conocimiento se define como" la conciencia de que existe una circunstancia o de que una consecuencia se producirá en el curso normal de los acontecimientos”. Si esta disposición requiere un conocimiento particular de la propensión de la bala en cuestión, entonces se establece un particular alto estándar y se podrían hacer intentos para regular la materia en los "Elementos de los crímenes", elaborados de conformidad con el artículo 9 del Estatuto [21]. A lo que podría conducir aún está por verse, pero parecería que el agravante de este delito, adoptado de la Declaración de La Haya de 1899, relativo a las balas expansivas, se encuentra en la producción de estas balas en lugar de las actividades del soldado individual que actúa de buena fe con la munición que se le entregó. Esto podría reducirse a una cuestión de intención, pero imponer un examen estricto de responsabilidad parecería algo áspero.
Al final del día, la combinación de las disposiciones relativas a la intención contenidas en el artículo 30 y los "Elementos de los Crímenes", pueden resolver estas cuestiones y hacen redundante lo dispuesto en el artículo 33. Sin embargo, aún no es claro y se sugiere que el texto de dicho artículo establece un equilibrio satisfactorio entre los intereses de la justicia y las obligaciones de un soldado. No proporciona, en sí misma, una via hacia la impunidad, pero puede, en los casos improbables en que llegara a invocarse, proporcionar justicia a un soldado que deba afrontar la responsabilidad por las decisiones tomadas de buena fe sobre la base de órdenes impartidas por otros que tenían información negada al propio acusado.
Conclusión
La justicia es una calle de dos vías. Los soldados a menudo son tan víctimas de las decisiones de sus superiores como civiles. En las circunstancias de Nuremberg, se excluyó tajantemente cualquier referencia a la orden de un superior como defensa. Sin embargo, como el general Nikitchenko lo afirmó, fue una decisión basada en circunstancias específicas. Por lo tanto se argumenta que si lo mismo se aplicara en la Corte Penal Internacional, se llegaría a injusticias en casos particulares, un resultado extraño para una Corte cuyo Preámbulo del Estatuto incluye la frase: "Decididos a garantizar el respeto duradero por la aplicación de la justicia internacional".
Notas
1. Paola Gaeta, "El principio de obediencia debida: El Estatuto de la Corte Penal Internacional contra el derecho internacional consuetudinario",European Journal of International Law,vol. . 10, 1999, pp. 172 y ss
2. Howard S. Levie, "El ascenso y la caída de una negación codificado internacional de la defensa de las órdenes superiores", Revue internationale de droit militaire et de droit de la guerre,vol. . 31, 1991, pp. 183 y ss
3. Para una más amplia exposición del ensayo ver Edoardo Greppi, "La evolución de la responsabilidad penal individual bajo el derecho internacional", RICR, n ° 835, septiembre de 1999, pp. 533 y ss.
4. L. International Oppenheim,Law: A Treatise,vol. 2, 1906, p. 264,
5. El Castillo Caso Llandovery, Compendio Anual 1923-1924,Caso No. 235, Informe Completo, 1921 (CMD. 1450), p. 45.
6. L. International Oppenheim,Law: A Treatise,Vo l. 2, 6 ª ed., 1940, pp. 453-455.
7. Historia de la Comisión de Crímenes de Guerra de las Naciones Unidas y el Desarrollo de las Leyes de Guerra,1948, citado en Levie, op. cit. (Nota 2)
8 Ibid.
9. Informe de Robert H. Jackson, representante de las Naciones Unidas ante la Conferencia Internacional sobre los juicios militares, 1949, pp. 22 y 24, citados en Levie, op. cit. (nota 2).
10. Ibid., pp. 367/8.
11. Juicios de Criminales de Guerra,vol. XI, p. 1236
12 Ibid., Vol. IV, p. 411.
13. Ibid., Vol. IX, p. 511.
14. Consulte "Formulación de los Principios de Nuremberg", Comisión de Derecho Internacional Anuario 1950,p. 374.
15. Actes de la Conferencia Diplomática de Ginebra de 1949,vol. IIB, p. 115.
16. Registro Oficial de la Conferencia Diplomática sobre la reafirmación y el desarrollo del derecho internacional humanitario aplicable en los conflictos armados,Vol. III, p. 331
17 Ibid., Vol. VI., P. 308.
18. Ver APV Rogers, Ley sobre el campo de batalla, Manchester University Press,1996, pp. 144/5.
19. Gaeta, loc. cit. (nota 1), p. 188.
20. Ver el oposal pr originales de los Estados Unidos, A / CONF.183 / C.1 / WGCP / L.2, 16 de junio de 1998
21. Este texto sigue siendo objeto de debate en la Comisión Preparatoria.
El original del artículo anterior puede examinarse en el siguiente enlace:
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