Por
Astrid Reisinger Coracini
¿Qué es
exactamente lo que se acordó en Kampala sobre el crimen de agresión?
", una cuestión que, efectivamente, requiere una reflexión. La Resolución sobre el crimen de
agresión es un conglomerado de cuatro sofisticados documentos de valor
jurídico divergentes: una Resolución con fuerza legal, modificaciones al
Estatuto de la CPI que están sujetas a ratificación o aceptación, enmiendas a
los Elementos de los Crímenes y los "entendimientos". Dejando a un lado la complejidad de
estos textos, la interpretación jurídica se ve desafiada por el hecho de que no
hubo debate en el Pleno sobre las últimas tres versiones del Presidente y del
Proyecto de Resolución. Los
trabajos preparatorios son por lo tanto de poca ayuda, en lo que respecta a la
interpretación de algunas partes de la resolución.
Inspirada
por la discusión en línea sobre el crimen de agresión, me gustaría aportar
algunas ideas preliminares (que representan mis opiniones personales y no
reflejan necesariamente la opinión de la delegación de Austria) con un enfoque
particular en los aspectos de las condiciones bajo las cuales la CPI podrá
ejercer su competencia respecto del crimen de agresión y el procedimiento de
enmienda.
1. Demora adicional para el ejercicio de la jurisdicción
de la Corte sobre el crimen de agresión
En
1998, cuando el crimen de agresión fue catalogado como uno de los crímenes que
más preocupan a la comunidad internacional en su conjunto y por lo cual la CPI
tiene jurisdicción (art. 5 (1) Estatuto de la CPI), el ejercicio de la
jurisdicción de la Corte se retrasó hasta un momento en que la Asamblea de los
Estados Partes adoptaran una disposición que definiera el crimen y se enunciaran
las condiciones para ejercer la jurisdicción de la Corte (art. 5 (2) Estatuto
de la CPI). La disposición
adoptada en 2010 posterga aún más el ejercicio de dicha jurisdicción. "La
Corte podrá ejercer su competencia únicamente con respecto a los delitos de
agresión cometidos un año después de la ratificación o aceptación de la
enmienda por treinta estados partes" (párrafo común. (2) del art. 15bis y
el art. 15ter). Además,
el régimen jurisdiccional requiere la activación mediante una decisión que debe
adoptar después del 1 de enero de 2017 (párrafo
común. (3) del art. 15bis y el art. 15ter). Esta
demora es lamentable, pero limitada por un lapso aceptable. Cualquier solución para adoptar la
definición y aplazar las deliberaciones relativas a las condiciones (o parte de
ellas) habría supuesto la amenaza potencial de negociaciones infinitas. En su forma final, el paquete aprobado
en Kampala comprende todas las cuestiones sustantivas y de procedimiento
pertinentes. La decisión de
activar debe ser un acto meramente formal, si los Estados Partes están detrás
de la aprobación por consenso y, sobre todo, si un número significativo de
Estados partes han ratificado las enmiendas para entonces.
2. ¿Quién
está obligado y quien está cubierto por el ejercicio de la competencia de la
CPI respecto del crimen de agresión?
Entrada
en vigor de conformidad con el art. 121 (5)
De
acuerdo con el párrafo 1 del
anexo I de la Resolución, esta entra en vigor de conformidad con el art. 121 (5), por lo que sólo los Estados
Partes que ratifiquen las enmiendas están obligados por ellas, un año después
del depósito de sus instrumentos de ratificación.
Referencia
del Consejo de Seguridad
Con
respecto a las remisiones del Consejo de Seguridad, el Entendimiento 2 precisa
que la Corte podrá ejercer su jurisdicción "con independencia de si el
Estado afectado ha aceptado la jurisdicción de la Corte a este respecto" y
por lo tanto abarca los estados partes y los estados no partes. Esta interpretación no parece
derivarse directamente del art. 121
(5) del Estatuto de la CPIM; sin embargo, está en consonancia con la
comprensión general del papel del Consejo de Seguridad en virtud del Estatuto
de la CPI. (Art. 13 (b) del Estatuto de la CPI), que tampoco
resalta explícitamente sus implicaciones para los Estados no partes además de
no estar cubiertos por el artículo 12
(2) del Estatuto de la CPI. Lo que resulta en un mero reconocimiento de las
competencias del Consejo de Seguridad (Capítulo VII) para establecer tribunales
ad
hoc para el enjuiciamiento de crímenes de derecho internacional
consuetudinario y abre la opción de mantener el carácter permanente de la Corte
Penal Internacional para tratar situaciones relativas a delitos que caen por
igual bajo su jurisdicción.
A
diferencia de proyectos anteriores, el art. 15 no
requiere una determinación previa de un acto de agresión por el Consejo de
Seguridad. Ciertamente, el
Consejo de Seguridad podrá formular tal determinación, en cuyo caso el Art. 15 (4) se aplicaría, pero no es
un requisito previo para ejercer la competencia de la Corte respecto del crimen
de agresión. El Consejo de
Seguridad sigue teniendo la capacidad de remitir casos a la Corte, dentro de
los cuales el Fiscal tiene libertad para determinar la dirección de la
investigación sobre los crímenes y las personas involucradas.
Referencia
por un Estado parte e Investigación motu proprio.
Cuando
se trata de una remisión de un Estado Parte o una investigación por iniciativa
propia, la ratificación (igual a aceptación o presentación de una declaración
de conformidad con el art. 12 (3) del Estatuto de la CPI) constituye una
condición previa. Pero las
enmiendas que generen efectos se deben distinguir de los efectos del ejercicio
de la jurisdicción de la Corte. Puesto
que las modificaciones sólo serán vinculantes para los Estados Partes que los
han ratificado, la Corte podrá "ejercer jurisdicción sobre un delito de
agresión, derivada de un acto de agresión cometido por un Estado Parte"
(Art. 15bis (4)), solamente si “el Estado en el territorio en
el cual la conducta en cuestión ocurrió" o el "Estado del que el
acusado del crimen sea nacional" ha ratificado las enmiendas (artículo 12
(2) Estatuto de la CPI). La
referencia al art. 12 del Estatuto
de la CPI que se hace en el art. 15bis (4)
permite la competencia basada en cada uno de los dos enlaces alternativos, y
por lo tanto puede tener efectos sobre los actos cometidos por nacionales o en
el territorio de un Estado que no esté obligado por las enmiendas (Los Estados
Partes que no han ratificado las enmiendas así como los Estados no- partes). Por lo tanto, el art. 15bis (4) anula la última frase del
art. 121 (5) del Estatuto de la
CPI, si un "entendimiento negativo" (véase más adelante) de dicha
disposición es adoptado. Esto
puede ser considerado como un reconocimiento de que el efecto limitante de la
competencia de la Corte (en el art. 121 (5)) no es aplicable al delito de agresión
debido a su inclusión previa en el art. 5
Estatuto de la CPI o no aplicable en virtud del principio lex
posterior/lex specialis.
Es con
relación a este alcance jurisdiccional, que el art. 15bis formula excepciones de largo
alcance. El ejercicio de la
jurisdicción sobre los crímenes de agresión cometidos por nacionales o en el
territorio de Estados no partes están categóricamente exentos de la
jurisdicción de la Corte (art. 15bis párr. 5). Por otra parte, la Corte no puede
ejercer su jurisdicción sobre un delito de agresión derivado de un acto de
agresión realizado por un Estado Parte que previamente ha declarado no aceptar
dicha competencia (Art. 15bis párr. 4). Esto se debe a que las modificaciones
contemplan la posibilidad de optar por no acogerse al art. 12 Estatuto de la CPI en relación con
el crimen de agresión.
Estoy
de acuerdo con la tabla de jurisdicción prevista por Kevin Heller, pero me
gustaría introducir nuevas categorías de Estados basados en la ratificación. Tras una evaluación preliminar, la CPI
podría ejercer su jurisdicción sobre el crimen de agresión derivado de:
a) un
acto de agresión por un Estado Parte que haya aceptado las enmiendas, en contra
de un Estado Parte que haya aceptado las enmiendas
b) un
acto de agresión por un Estado Parte que haya aceptado las enmiendas, en contra
de un Estado parte que ha declarado no aceptar la competencia de la CPI
c) un
acto de agresión por un Estado Parte que haya aceptado las enmiendas, en contra
de un Estado que no ha ratificado las enmiendas
d) un
acto de agresión por un Estado Parte que no ha ratificado las enmiendas, en
contra de un Estado Parte que ha aceptado las enmiendas
e) un
acto de agresión por un Estado Parte que no ha ratificado las enmiendas, en
contra de un Estado Parte que ha declarado no aceptar la competencia de la CPI
La
presentación de una declaración de no aceptación
El Art.
15bis (4) prevé que la Corte no puede ejercer su jurisdicción
sobre un delito de agresión derivado de un acto de agresión, si el Estado en
cuestión "ha declarado previamente que no acepta dicha jurisdicción". Se abre una oportunidad para que los
Estados Parte opten por no ejercer la competencia de la Corte respecto del
crimen de agresión, de conformidad con el art. 12 del Estatuto de la CPI. Por
ejemplo, cuando la Corte pudiera basar su jurisdicción en un vínculo
territorial proporcionado por el Estado atacado. Desde que la declaración sólo afecta
los posibles actos de agresión realizados por el Estado Parte que haya
presentado una declaración de no aceptación, el ejercicio de la competencia de
la CPI si tal Estado se convierte en víctima de un acto de agresión permanece
inalterado. Un efecto secundario
interesante de esta constelación es que siempre que un crimen de agresión
presuntamente ocurra entre un Estado Parte que ha depositado una declaración y
un Estado Parte que haya aceptado las enmiendas, la Corte, a fin de establecer
si una conducta cae bajo su jurisdicción, tiene que evaluar si un acto de
agresión ha tenido lugar y por parte de qué Estado.
Tengo
la tendencia a ver el compromiso de Kampala como el reconocimiento de la
situación particular del crimen de agresión dentro de la jurisdicción de la Corte,
el cual las partes han aceptado mediante la ratificación del Estatuto y para los
cuales el marco legal es en principio aplicable siempre y cuando las
condiciones en virtud de las cuales la Corte podrá ejercer su jurisdicción
sobre el crimen de agresión no dispongan otra cosa. En este contexto, es mi entendimiento
de que sólo los Estados partes que ratifiquen las enmiendas podrán presentar
una declaración de no aceptación. El
fundamento jurídico de la declaración de no acogerse, se establece en las enmiendas,
que sólo entrarán en vigor para aquellos Estados que las han ratificado. Una declaración de no aceptación por
parte de un Estado que no ratifique las enmiendas y sigue siendo parte en el
tratado no enmendado sería difícil de justificar a la luz de la prohibición de
las reservas de acuerdo con el art. 120
Estatuto de la CPI.
El Art.
15bis (4) se refiere a una declaración anterior. La formulación parece tener la
intención de excluir la presentación de una declaración ad hoc sobre la
comisión de un acto de agresión. Esto
no sólo incluye las declaraciones presentadas en el contexto inmediato de un
acto de agresión. Teniendo en
cuenta que la definición de un crimen de agresión cubre la planificación y la
preparación de un acto de agresión (artículo 8bis (1)),
se puede suponer que una declaración anterior presentada con el fin de evitar
el ejercicio de la jurisdicción de la Corte podrá formar parte de la
planificación y preparación del crimen de agresión, por lo que podría ser
considerada nula. Una referencia
más detallada figura en la Resolución de habilitación, párr. 1: la declaración podrá ser presentada
"antes de la ratificación o aceptación". Si, tal como se describe atrás, antes
de su ratificación, un Estado Parte no puede presentar una declaración, una
lectura sensible de las disposiciones, en mi opinión sugieren que un Estado
debe presentar su declaración de no aceptación en el contexto de la
ratificación y entrará en vigor con la entrada en vigor de las modificaciones
de acuerdo con el art. 121 (5) del
Estatuto de la CPI
3. Ha sido modificado el
artículo 121 (5) del Estatuto de la CPI?
Un
análisis de si los Estados partes están autorizados a modificar el
procedimiento de enmienda de un tratado por consenso iría más allá del marco de
esta contribución. Sin embargo,
una cuestión preliminar al respecto sería, si el art. 121 (5) del Estatuto de la CPI ha sido
alterado por completo. La primera
frase del art. 121 (5) del Estatuto
de la CPI regula la entrada en vigor de enmiendas a los artículos 5, 6, 7 y 8
del Estatuto de la CPI. El Párr. 1 de la resolución se refiere en
particular al mecanismo de entrada en vigor sin modificaciones. Las enmiendas contenidas en el anexo I
entrarán en vigor para aquellos Estados partes que lo ratifiquen, un año
después del depósito de su instrumento de ratificación. El ejercicio tardío de la jurisdicción
de la Corte especificado por un número mínimo de ratificación y una decisión de
activación puede ser considerada como una condición para el ejercicio de su
jurisdicción de conformidad con el art. 5
(2) Estatuto de la CPI, no como una condición para la entrada en vigor de
conformidad con el art. 121 (5)
Estatuto de la CPI.
La
segunda frase del art. 121 (5) del
Estatuto de la CPI se refiere al ejercicio de la jurisdicción de la Corte con
respecto a los Estados Partes. Se
puede entender como una confirmación de la primera frase, en que los Estados
Partes que no ratifiquen las enmiendas no están vinculados por ella ("entendimiento
positivo")
o como aniquilando el art. 12 con
respecto a los delitos cubiertos por una enmienda ("la comprensión negativa"). Si uno adopta una comprensión
positiva del Art. 121 (5) del Estatuto
de la CPI, esas modificaciones en principio, no han cambiado esa disposición. La posibilidad de los Estados Partes de
presentar una declaración de no aceptación constituiría un requisito adicional
para el ejercicio de la competencia que limita la aplicación del art. 12 del Estatuto de la CPI. Bajo una comprensión negativa del
art. 121 (5), las disposiciones
que limitan el efecto de alcanzar la jurisdicción de la Corte han sido alteradas,
ya que el art. 15bis ,
en principio, vuelve a confirmar la aplicación del art. 12 del Estatuto de la CPI (incluso
bajo un entendimiento negativo de que esto podría quizá justificarse por el
hecho de que el crimen de agresión ya estaba incluido, como delito, en el art.
5 del Estatuto de la CPI). La
declaración de no aceptación no restablece plenamente los efectos limitantes de
la última frase del art. 121 (5) del
Estatuto de la CPI. Significativamente,
un delito de agresión derivado de un acto de agresión cometido por un Estado
Parte en contra de un Estado Parte que ha presentado una declaración de no
aceptación, está cubierto por el ejercicio de la jurisdicción de la Corte,
mientras que estaría exento en virtud del art. 121 (5) del Estatuto de la CPI. El Art. 15bis por lo tanto proporciona un
beneficio para los Estados Partes que aceptan las enmiendas no previstas en el
art. 121 (5) del Estatuto de la
CPI. Además (aunque bastante
improbable), un nacional de un Estado Parte que haya presentado una declaración
de no aceptación, que participe en un acto de agresión cometido por otro Estado
Parte, también estaría sujeto a la jurisdicción de la Corte como que un
nacional de Estado Parte declarante no está generalmente exento del ejercicio
de la jurisdicción con arreglo al art. 15bis.
El Art. 121 (5) del Estatuto de la CPI no
establece un régimen de competencia específica en lo que respecta a los Estados
no parte, pero deja el Art. 12 del
Estatuto de la CPI intacto (bajo cualquier entendimiento). En sentido estricto, por lo tanto, la
excepción general frente a la competencia de la Corte por crímenes de agresión
cometidos por nacionales o en el territorio de un estado no parte, acorde con
el Art. 15bis, no modifica esta disposición. Sólo
en el caso de que el art. 121 (5)
del Estatuto de la CPI se entendiera como sustituto del régimen jurisdiccional
del Estatuto establecido en la Parte 2 del Estatuto de la CPI por crímenes
cubiertos por una enmienda, la modificación del alcance jurisdiccional
equivaldría a una modificación implícita del art. 121 (5) del Estatuto de la CPI.
La
discusión es sobre si la disposición adoptada en Kampala contiene una
modificación inherente del Art. 121
(5) del Estatuto de la CPI, y en tal caso, sobre qué base legal, ha de
considerarse el procedimiento de modificación aplicable para el delito de
agresión. Los Estados estaban no
solamente divididos en relación con la aplicación de los Art. 121 (4) o el art. 121 (5) del Estatuto de la CPI, sino
que la última frase del art. 121
(5) del Estatuto de la CPI se supeditó a la interpretación desviada. Junto a los problemas legales, la
discusión estuvo influenciada tanto por consideraciones políticas, como por las
implicaciones de los diferentes mecanismos de enmienda en relación con el marco
temporal de una entrada en vigor, el avance jurisdiccional y las constelaciones
opt-in-/opt-out. Dados los fuertes
argumentos en contra de cada opción, una impresión incluso se ha
transmitido de que el Estatuto no prevé ningún procedimiento aplicable para la
activación de la jurisdicción de la Corte respecto del crimen de agresión. Sin embargo, dada la situación
particular del crimen de agresión en el Estatuto de la CPI y la interacción del
art. 5 y 121 del Estatuto de la
CPI, las opciones no pueden verse como mutuamente excluyentes. La elección de una opción legalmente
razonada no se convierte en ilegal.
Conclusiones
El
establecimiento de un procedimiento especial para el ejercicio de la
competencia respecto del crimen de agresión no fue ordenado por razones jurídicas,
sino por consideraciones políticas. Su
base jurídica es el referente a las condiciones para el ejercicio de la
competencia en el art. 5 (2) del Estatuto
de la CPI, que brindó a los redactores una gran flexibilidad. Sin embargo, la apertura de excepciones
sustanciales para el alcance de la Corte sobre perpetradores del crimen de
Agresión es altanamente lamentable. Fue
finalmente el precio de poner en práctica este delito dentro de un marco
judicial independiente. La
Resolución confirma varios principios importantes del Estatuto de la CPI y en
este sentido es claramente superior a las expectativas de muchos en cuanto a lo
que podría lograrse en Kampala. Todos
los mecanismos de activación previstos en el Estatuto se aplican al crimen de
agresión. La independencia de la
Corte y sus órganos se garantiza, no sólo con respecto al establecimiento de la
responsabilidad penal individual, sino también con vista a la determinación de
un acto de agresión por un Estado. La
responsabilidad para hacer frente a deficiencias en el contexto de las
remisiones de un Estado parte y las investigaciones de oficio
corresponde ahora a los Estados Parte.
El alcance jurisdiccional de la Corte crece con cada ratificación incondicional
de las reformas. Una vez que el régimen es bien aceptado, un examen
de art. 15bis a
la luz de un régimen jurisdiccional uniforme para todos los crímenes básicos no
está excluido.
Reisinger
Coracini Astrid es profesora en el Instituto de Derecho
Internacional y Relaciones Internacionales de la Universidad de Graz y Director
Ejecutivo de la Facultad de Derecho de Salzburgo sobre Derecho Penal
Internacional, Derecho Humanitario y Derecho de los Derechos Humanos. Estuvo en Kampala como parte de la
delegación de Austria. Sus
publicaciones incluyen: 'Los crímenes más graves modificados: Una nueva
categoría de crímenes de la competencia, pero fuera del alcance de la Corte
Penal Internacional?", Leiden Diario del Derecho Internacional 2008,
699-718; «Definiendo el Delito de agresión para el Estatuto de Roma de la Corte Penal
Internacional ", en: Stahn y van den Herik (eds.), Perspectivas
futuras sobre Justicia Penal Internacional (2010)
425-49.
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