Uno de los principales argumentos de los defensores del derecho penal
internacional es que la acusación y enjuiciamiento de los autores de crímenes
de guerra, crímenes contra la humanidad, genocidio y agresión, contribuiye a
detener violaciones similares en el futuro. El Fiscal de la Corte Penal
Internacional es gran partidario de la tesis. En un discurso durante una
conferencia de 2008 en Núremberg afirmó: "La experiencia nos ha enseñado
que [...] la ley es la única manera eficaz de prevenir la violencia recurrente
y las atrocidades." Los críticos de los tribunales penales internacionales
y de la justicia internacional, sin embargo, acuden también a la crítica de la
eficacia de la disuasión. El autor Patrick Wegner cita al respecto la manifestación
calculada de John Bolton, antiguo enviado de EE.UU. a las
Naciones Unidas cuando como vocero de los críticos de la CPI en los EE.UU.,
hizo la siguiente declaración: ¿Por qué debería alguien imaginar que los
jueces con peluca en La Haya tendrán éxito donde el frío acero ha
fallado?
La disuasión es un concepto muy complicado y su eficacia es motivo de
debate incluso en el derecho penal nacional. No podría ser de otra manera.
Usualmente los técnicos del derecho penal buscan la calentura en las sábanas y
se manifiestan con pretensiones de sicólogos en la elaboración de explicaciones
de la conducta humana frente al delito.
El principio de la disuasión se basa en la suposición de que el autor elabora
un cálculo racional al momento de decidirse a cometer delitos. Y que dentro de
ese cálculo contempla las consecuencias punitivas del resultado perseguido.
Algunos manifiestan serias dudas sobre si la amenaza de un castigo realmente
puede disuadir a alguien de cometer un delito, en particular cuando los
perpetradores de ofensas serias a menudo incurren en ellas bajo la influencia
de drogas o encontrándose emocionalmente inestables.
Como lo acota Wegner,
los críticos tienen una gran cantidad de casos para elegir cuando
se trata de demostrar que la disuasión en el contexto internacional no funciona
en la práctica. La masacre de Srebrenica sucedió cuando Ratko Mladic y Radovan
Karadzic, dos de los principales responsables, ya habían sido acusados por el
Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia. Bosco Ntaganda ha
continuado con la comisión de delitos en la República Democrática del Congo
después de ser acusado por la CPI, y en Sudán, los informes de violaciones de
derechos humanos en las nuevas zonas de conflicto en Abiyei, el Nilo Azul y
Kordofan del Sur son una constante a pesar de la orden de la CPI emitida contra
el presidente Omar al -Bashir. Uno de los sospechosos de la CPI en Sudán, Ahmed
Haroun, el ahora gobernador de Kordofán del Sur, incluso se ha implicado
personalmente en estos crímenes.
Algunos han señalado que la razón de este fracaso de la disuasión puede
ser que los que cometen atrocidades son personalidades de alto riesgo,
dispuestos a aceptar incluso la muerte como sanción posible por sus acciones.
Además, los rebeldes involucrados en los conflictos sólo tienen preocupaciones
inmediatas de supervivencia, mientras luchan en la selva y de esta manera
ignoran posibles sanciones por crímenes de guerra.
Sin embargo, subsisten voces en el debate tratando de explicar el
historial negativo que presentan los críticos, mientras sostienen las ventajas
de la disuasión. Algunos dicen que la disuasión pudo no haber funcionado en el
contexto de la antigua Yugoslavia debido a que el Tribunal no tuvo el tiempo
suficiente para consolidarse. Otros dicen que la incitación al odio étnico
anuló el efecto disuasivo. Juan Méndez, Asesor Especial de la Corte Penal
Internacional presenta gráficos con cifras de mortalidad para los países
participantes en la Conferencia de Revisión del Estatuto de Roma, que también
parecían apuntar hacia un efecto disuasivo de las investigaciones.
Especialmente en los casos de Uganda y Darfur, las cifras de mortalidad cayeron
drásticamente después de que la Corte había asumido su tarea. Y aunque las
cifras deben tomarse con reserva, en el caso de Darfur, el Gobierno de Sudán y
sus milicias aliadas (Janjaweed) habían abandonado el enfoque de atacar las
aldeas de las tribus de los fur, masalit y zaghawa en el momento en que la CPI
había emprendido su tarea. La situación se ha convertido en un conflicto de
baja intensidad y en la reduccíón del bandolerismo con el que el Gobierno
de Sudán supuestamente comenzó a perseguir las tribus "Africanas" en
Darfur, obstaculizando la ayuda humanitaria a los desplazados. En el caso de
Uganda, el gráfico muestra sólo el número de muertes en Uganda. Desde entonces
el Ejército de Resistencia de Uganda se trasladó a la República Democrática del
Congo, la República Centroafricana y Sudán del Sur poco después de que las
órdenes fueron emitidas y las bajas en gran parte se produjeron en los países
vecinos.
Entonces, ¿que nos dicen estos hechos acerca del potencial efecto
disuasorio de los juicios internacionales en las situaciones de
conflicto? Hay argumentos que respaldan y contradicen ambos lados del
debate.
Patrick Wegner sostiene que, al menos en el caso de la CPI, es probablemente demasiado
pronto para decirlo. La eficacia de la disuasión de los actores en un conflicto
particular depende de la fuerza de disuasión general, es decir, en el número de
personas que hasta ahora han sido efectivamente procesados, detenidos y condenados.
Dado que la CPI está a punto de terminar su primer juicio, todavía
esperaríamos ver los resultados totales de la disuasión. El efecto disuasivo de
la justicia penal puede ser sistemáticamente subestimado, siempre y cuando la
disuasión general no se produzca.
A mí me parece que el debate está mal enfocado, puesto que el efecto
disuasorio de una autoridad, un tribunal, un tipo penal o una pena, no se puede
hallar en la institución per se, sino en el proceso mental que elabora el
eventual actor frente al espoleo sicológico que la institución le representa. De ahí que defensores y detractores no puedan
ponerse de acuerdo. Bastaría pues con
reconocer a la sazón de la autoridad de algunos tratadistas en el
comportamiento, que la mente humana reacciona de distintas formas frente a
estímulos idénticos, para reconocer que el problema de la disuasión escapa del
debate simplemente jurídico.
Por lo anterior, debe concluirse que la disuasión se basa al menos en
una racionalidad de los posibles autores. Mientras que los comandantes de las
partes involucradas en un conflicto son sin duda quienes toman las decisiones
racionales y orientadas a un objetivo para organizar las atrocidades
a gran escala, los seguidores pueden estar intoxicados o motivados por el
odio ciego, la vanidad o la urgencia. En otros casos pueden estar luchando por
la vida nuda y por lo tanto están impedidos para reaccionar a la disuasión. Estos
son solo algunos de los interrogantes que surgen al evaluar las posiciones que
surgen en torno a la disuasión en el derecho penal internacional.
Lo cierto
sin embargo, es que a la postre la discusión es inútil o inoperante, puesto que
el esquema institucional de derecho penal internacional no podría depender en
modo alguno del efecto sicológico y
comportamental que produzca en sus destinatarios.
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