Fue Núremberg una violación al principio de la legalidad?

Por: Marko Milanovic 

Traducido por Luis J. Leaño.

Esta es, en forma destacada, la cuestión surgida en la sentencia de la Sala General de la Corte Europea de Derechos Humanos en el caso de Kononov c. Latvia., App. No. 36376/04. En resumen, el demandante fue un antiguo partisano soviético condenado por una corte de Latvia por crímenes de guerra, porque durante la Segunda Guerra Mundial él y la unidad bajo su comando mataron a un grupo de pobladores en Latvia, que colaboraron con los Alemanes.  El caso generó muchos temas relacionados con la la ley de los conflictos armados, tales como el estatus de los combatientes y civiles, pero de manera más importante, trato el tema de la aplicación inter- temporal de la ley.  En esencia, lo que fue la ley en 1944 cuando el crimen atribuido fue cometido. 

La sentencia de la sala en favor de Kononov fue muy criticada por varias razones metodológicas, y no solo por el resultado último.  La Sala General revocó la sentencia de la Sala a favor de Latvia con una decisión que es técnicamente hablando, de mejor calidad. El resultado último del caso y algunas críticas que podría formularle a ciertos criterios expuestos por la Sala General, resulta muy interesante en la mayoría de sus aproximaciones básicas y en las amplias implicaciones que podría tener. 

La aproximación fue esta: (1)  La Sala General asumió que los pobladores fueron combatientes o civiles tomando parte directa en las hostilidades -en principio la posición más favorable a Kononov-; (2) y entonces concluye que la muerte extrajudicial de combatientes no es solo indudablemente una violación de las leyes de la guerra de hoy, sino que fue una violación de la ley como ella estaba elaborada en 1944 (paras. 202-204); (3) finalmente, la Sala General mantuvo que la violación generó una responsabilidad criminal (at paras. 205 ff). El más interesante parágrafo (207) señala:

La Carta del Tribunal Militar de Núremberg estableció una definición no exhaustiva de los crímenes de guerra por los cuales se generaba una responsabilidad penal individual; la sentencia del Tribunal Militar de Núremberg estableció que las reglas humanitarias en la Convención y regulaciones de la Haya de 1907, fueron "reconocidas por todas las naciones civilizadas y fueron consideradas como la expresión de las leyes y costumbres de la guerra" para 1939 y que las violaciones de esas provisiones constituyeron crímenes por los cuales individuos fueron castigados.  Hubo un acuerdo en la doctrina contemporánea de que la ley internacional había ya definido los crímenes de guerra.  En consecuencia, la Carta del Tribunal Militar Internacional de Núremberg no fue una legislación criminal a posteriori. Los principios posteriores de Núremberg, tomados de la Carta de Núremberg y de la sentencia, reiteraron la definición de los crímenes de guerra fijados en la Carta y establecieron responsabilidad para cualquiera que cometiera un crimen bajo la ley internacional. 

La Corte así, se baso en Núremberg, como evidencia de lo que la ley fue en 1944.  Tres jueces disintieron (Costa, Kalaydjieva and Poalelungi), aunque de otra manera (paras. 13 &1 14):

Con relación a Núremberg (la Carta, el juicio y los principios), debería ser notado que el proceso completo comenzó más de un año después de los eventos del presente caso. El acuerdo de Londres estableciendo un Tribunal Militar Internacional está fechado el 8 de Agosto de 1945.  La Carta del Tribunal, anexo al acuerdo, facultó el proceso y castigo de personas que, actuando bajo los intereses de los países Europeos del eje, cometieron ciertos crímenes, incluyendo crímenes de guerra. El Artículo 6 (b) de la Carta provee la primera definición legal de los crímenes de guerra y como ha sido notado en el parágrafo 6 de esta opinión, las Cortes nacionales adoptaron el criterio de que esas provisiones eran aplicables al demandante.  La sentencia del Tribunal afirma que la clasificación de tales crímenes no resulta únicamente del Artículo 6 (b) de la Carta, sino también de la ley internacional pre-existente (en particular, la Convención de la Haya de 1907 y la Convención de Ginebra de 1929); sin embargo, la cuestión que surge es si esta sentencia declaratoria, la cual es claramente retroactiva en sus efectos, debería ser interpretada teniendo efectos erga ommes para el pasado o si su ámbito debería, al contrario, estar limitado a la jurisdicción ratio personae del Tribunal, o inclusive a su jurisdicción respecto únicamente de personas juzgadas por el mismo. Este asunto es crucial, pues si bien el demandante fue procesado por actos que el había presuntamente cometido o en los cuales había actuado como cómplice, claramente él no actuó protegiendo los intereses de los "países del eje Europeo" como que más bien estaba luchando contra ellos.  Si descartamos la posibilidad de aplicar la ley penal extensivamente y por analogía, es difícil aceptar sin alguna vacilación que los "principios de Núremberg" pueden servir como bases legales en este evento. 

Históricamente entonces, como es de nuevo notado por el Juez Myjer en su opinión citada atrás, el juicio de Núremberg "por primera vez hizo claro al mundo exterior que cualquiera que pudiera cometer crímenes similares en el futuro podría ser considerado personalmente responsable". Consecuencialmente, consideramos que no fue sino hasta despues de los hechos del presente caso, que la ley internacional estableció las reglas del jus in bello con suficiente precisión.  El hecho de que el juicio de Núremberg castigara a posteriori personas llevadas ante el Tribunal, no quiere decir que todos los crímenes cometidos durante la Segunda Guerra Mundial podrían ser cubiertos retroactivamente, para los propósitos del artículo 7 § 2 de la Convención, por la definición de crímenes de guerra y las penas señaladas para ellos.  Los "principios generales de Derecho reconocidos por las naciones civilizadas" fueron, en nuestra opinión, claramente establecidos en Núremberg, y no antes, - a menos que uno asumiera en principio que ellos pre- existieron.  Si es así, en qué medida ellos existieron?; La Segunda Guerra Mundial?, La primera?, La guerra de secesión y el Código Lieber?  Esto no es, con el debido respeto, algo especulativo para determinar el tema en una sentencia proferida en el siglo XXI? Esta es una pregunta que vale la pena hacer.

Como Bill Schabas -quien fue abogado para Latvia en el caso- muy bien lo señaló, los tres jueces que se apartaron consideraron que la Carta de Londres fue legislación a posteriori y que el Tribunal Militar Internacional podría haber sido una violación del Art. 7(1) CEDH (Corte Europea de Derechos Humanos) si este estuviera vigente en ese tiempo. (Ver también el análisis de Antoine Buyse en el blog de la CEDH).

Lógicamente, la Carta de Londres fue declaratoria de costumbre pre-existente, o una imposición sustantiva de responsabilidad criminal. La posición del Tribunal Militar Internacional en este punto es ambigua, como que estableció que la Carta es la expresión de la ley internacional existente al tiempo de su creación, y que el Nullum crimen fue un "principio de justicia" que fue satisfecho simplemente sobre la base de que el acusado conocía que lo que hacía estaba mal (Sentencia del TIM, en 38-40). En efecto, el TMI mantuvo que el principio nullum crimen no necesariamente quiere decir lo que el Latín dice – que tiene que haber una ley criminalizando una conducta específica al tiempo de la ofensa-. Esto sin embargo, no es una interpretación del principio que parece estar abierto bajo el Art. 7 ECHR, y ahí está el problema.

Ha habido siempre una tensión en Derecho Penal Internacional entre el requerimiento de estricta legalidad y consideraciones de justicia sustantiva. Una y otra vez, el derecho positivo se ha mostrado insuficiente precisamente cuando más se necesitaba. Esto, a su turno, lleva a los jueces a degradar el nullum crimen a un mero "principio de justicia", como discutiblemente lo hizo el TMI, que sería satisfecho inclusive mostrando que el autor de actos atroces conocía que lo que hacía estaba mal -si bien no era ilegal- o para "descubrir" creativamente la ley pre- existente que llene el vacío entre lo fáctico y lo normativo, como fue hecho en muchos ocasiones por el TPIY y el TPIR. 

En mi mente, Kononov es fascinante precisamente porque trae la misma tensión, pero esta vez en un contexto puramente de derechos humanos. Y así, aunque ciertamente encuentro la aproximación de la mayoría, pragmáticamente más aceptable, me pregunto si es la opinión de la minoría la que realmente resulta intelectualmente más honesta.

El texto original del artículo puede examinarse en el siguiente enlace:

http://www.ejiltalk.org/was-nuremberg-a-violation-of-the-principle-of-legality/