La solución Al Capone para el problema Blackwater

Por David Isenberg
Autor del libro "Shadow Force: Private Security Contractors in Iraq"

A pesar de años de discusión, el estado del marco jurídico para las compañías militares privadas no es claro. Esto se debe a una variedad de razones. El uso de leyes inaplicables, como aquellas para los mercenarios de estilo antiguo, cuestiones de jurisdicción, falta de recursos, y cuestiones de voluntad política.

Para tratar de aclarar el confuso statu quo jurídico, una serie de nuevas leyes y modificaciones a las leyes existentes, tanto nacionales como internacionales, han sido propuestas en los últimos años.  Algunas son indudablemente benéficas, mientras que otras todavía deberán ser examinadas por apelaciones inevitables.

Pero justo cuando uno piensa que todo lo que puede ser se ha propuesto, viene una idea nueva. En este caso la nueva idea es de André M. Peñalver, estudiante de la Escuela de Leyes de Cornell University.

Escribió en los temas actuales de la Cornell University Law Review:

A raíz de la tragedia de la Plaza Nisour, en el que diecisiete civiles iraquíes murieron como resultado de las acciones de Blackwater USA., un contratista de seguridad, los Estados Unidos se enfrentan a una laguna en su legislación penal. Mientras que los guardias responsables de Blackwater se enfrentarían a penas severas en virtud de la ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero para cualquier fraude contable cometido en el extranjero, no hay ninguna legislación sobre el delito obvio que abarcaría el acto de violencia sin sentido en la Plaza Nisour. Con el crecimiento de los contratistas militares específicamente y la propagación de la globalización en general, proliferan los actos de violencia corporativos.

Esta nota pretende mostrar que una ley penal con jurisdicción extraterritorial es la solución adecuada al problema de Blackwater y de la plaga de violaciones de los derechos humanos corporativos en el extranjero. La Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (FCPA) ya mantiene corporaciones responsables penalmente por contabilidad y delitos de soborno cometidos en el extranjero. El Congreso sólo necesita modificar la FCPA para hacer frente a un contexto más amplio de delitos, incluidos los abusos contra los derechos humanos, manteniendo a las empresas como Blackwater responsables de sus actos. Que nuestros estatutos hagan del fraude corporativo un crimen pero no del asesinato corporativo en el extranjero, es un absurdo que exige cambio.

En su Nota "Desconectar Corporativo: El problema de Blackwater y La Solución FCPA" expresa sus dudas sobre la capacidad del derecho internacional para abordar la cuestión de la responsabilidad legal de los PMC (Private Military Contractors). Dice además que una solución arraigada en el derecho internacional es también problemática. "En primer lugar, hay un debate en curso sobre si realmente el derecho internacional es derecho en absoluto. El derecho internacional carece del respaldo de un legislador, un órgano ejecutivo y un poder judicial con jurisdicción obligatoria. Estas cualidades han llevado a algunos a concluir que el derecho internacional es más "moralidad positiva" que ley ".

Y, aunque el Derecho internacional es ley, hay otra preocupación en la búsqueda de un foro para su aplicación. Incluso si el derecho internacional ha proporcionado todas las herramientas necesarias para hacer frente a algo así como el problema de Blackwater, no se ocupa de si los Estados Unidos o sus ciudadanos serían por si mismos sujetos a un juicio penal internacional. Hasta la fecha, los Estados Unidos ha decidido no dejar que la Corte Penal Internacional juzgue a sus ciudadanos.

El Congreso cita la falta de protecciones constitucionales en la CPI. Esta misma preocupación se aplicaría a cualquier tribunal internacional, por lo que se podría concluir que los Estados Unidos no cooperan plenamente con un tribunal penal internacional.

La situación no es mejor en los tribunales de EE.UU.. En la práctica, los jueces norteamericanos dan poca atención al derecho internacional en sus salas de audiencias. Usando varias de las muchas reglas disponibles bajo la doctrina del "provincialismo judicial", los jueces pueden encontrar formas para evitar una audiencia sobre los casos de derecho internacional, para impedir que el derecho internacional proporcione el imperio de la decisión en un caso, o para dificultar el manejo adecuado del derecho internacional.

Incluso si los jueces de EE.UU. deciden utilizar el derecho internacional en sus decisiones, la suplantación del derecho interno con el derecho internacional plantea otra preocupación constitucional.

Peñalver también explica por qué esfuerzos recientes, como la modificación de la Ley de Jurisdicción Militar Extraterritorial, es insuficiente. Dice:

Aunque MEJA (Military Extraterritorial Jurisdiction Act) ofrece una significativa expansión "del derecho penal estadounidense sobre los crímenes cometidos en suelo extranjero," y aunque Estados Unidos ha tratado de inculpar a los guardias de Blackwater bajo MEJA, no es una solución clara al problema que nos ocupa por tres razones.

En primer lugar, y lo más importante, MEJA (Military Extraterritorial Jurisdiction Act) sólo se aplicaría a los guardias individuales [como individuos]: Blackwater USA a sí.mi sma no puede ser procesada en virtud de MEJA. En segundo lugar, queda por ver si la convicción de los guardias es siquiera posible: la acusación inicial del Gobierno bajo MEJA ha sido desestimada.

Hasta la fecha, sólo ha habido un enjuiciamiento exitoso de un contratista con arreglo a MEJA, y envolvía pornografía infantil.

Por otra parte, MEJA nunca se ha aplicado a contratistas que trabajan para el Departamento de Estado, como ocurre con los guardias de Blackwater en la Plaza Nisour. En tercer lugar, un proceso con arreglo a MEJA probablemente no aclarará la ley en lo más mínimo. Si hay un enjuiciamiento en virtud de MEJA, será torciendo el estatuto en  "un uso sin precedentes de la ley," probablemente produciendo argumentos técnicos prolongados, destinados a sabotear el caso mucho antes de que un jurado tenga la oportunidad de evaluar las acciones de los guardias. "El Derecho Penal merece más claridad que lo que esta ampliación de MEJA puede proporcionar. Por último, al margen de esta aplicación dudosa de MEJA, ciertamente no trataría cualquiera de los otros abusos de derechos humanos que las Empresas cometen en el extranjero.

El uso de la FPCA (Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero) ofrece ciertas ventajas. Es único en jurisdicción extraterritorial. La FCPA se aplica a los emisores, los problemas internos, y - desde 1998 -, "a cualquier persona". Tal como se aplica a los emisores de EE.UU. y las personas, no hay exigencia de un nexo territorial entre el acto corrupto y los Estados Unidos.

La FCPA puede llegar a los agentes extranjeros y empleados que tienen poco contacto con los Estados Unidos. Del mismo modo, la FCPA puede generar responsabilidad de preocupación nacional a través de las acciones de uno de sus agentes extranjeros, incluso si dicho agente no tiene ningún contacto con los Estados Unidos.

Y a diferencia del caso MEJA, el Departamento de Justicia y la SEC (Securities Exchange Commission) han hecho obligatoria la FCPA con frecuencia y severidad. En los últimos años, ha habido un aumento en el número de investigaciones de la SEC (Securities Exchange Commission), y tanto la SEC como el Departamento de Justicia han buscado mayores sanciones.

En 2004, por primera vez, la SEC requiere de una empresa la restitución de las ganancias de actividades FCPA ilegales; la práctica es ya algo habitual.

Más proactivamente, se ha incrementado el autocontrol de las Empresas para garantizar el cumplimiento FCPA, así como la divulgación voluntaria derivada de "investigaciones internas corporativas".

Mientras que el paisaje FCPA sigue evolucionando, todas las señales apuntan a un escrutinio mayor y consecuencias más graves para los infractores.

En otras palabras, no hay nada como la amenaza de retirar las ganancias de la corporación, para obtener su atención. Esto es algo parecido a condenar a Al Capone por evasión de impuestos en vez de asesinato.

Según Peñalver, "El poder de las corporaciones privadas contra el que los gobiernos han luchado durante siglos, adquiere una nueva importancia en el contexto de la globalización. Mientras los gobiernos poderosos como Estados Unidos, han aprendido a manejar las mayores corporaciones del mundo, la globalización pone a las corporaciones gigantes interestatales en contacto con los Estados más débiles que tienen relativamente poca experiencia en tratar con los problemas de acompañamiento."

Para poner esto en buen contexto, Peñalver señala que el Estado moderno es sólo uno de varios tipos de empresas. Dice:

"Ha habido momentos en que los Estados han sido tan débiles y las corporaciones de negocios tan fuertes, que esas empresas han suplantado al Estado por completo. No mucho después de que Hobbes articuló la fuente del poder del Estado, las empresas privadas plantearon su primer desafío a la autoridad estatal. Empezando en el siglo XVII, el comercio de los monopolios europeos que operaban en la India, América del Norte y África, formaron las bases de los imperios privados.

Los monopolios incluyen nombres de marcas históricas como la East India Company, Hudson Bay Company, y la British South Africa Company.

Sin embargo, para que la FPCA se utilice en lo que respecta a las PMC, tendrá que reformarse para que el derecho corporativo se preocupe tanto del asesinato, como del fraude contable.

Para todos, el éxito de la FCPA en la lucha contra el soborno, es también la fuente de un enigma.  Aunque el Congreso promulgó la FCPA para evitar comportamientos "éticamente repugnantes" de las corporaciones, la ley pasa por alto los abusos de derechos humanos mientras se ocupa del fraude empresarial. Si los funcionarios de Blackwater a sabiendas cambiaron las cifras en la contabilidad de sus libros, la empresa se enfrentaría a una multa de hasta 25.000.000 dólares y sus empleados podrían pasar hasta veinte años en la cárcel. Pero sucede que, debido a que los guardias de Blackwater injustamente mataron diecisiete civiles y socavaron los intereses de EE.UU. en Irak, ellos y sus Empresa se encuentran en un vacío legal, sin responsabilidad penal determinada.

No es difícil ver la desconexión en la ley extraterritorial de los Estados Unidos. Mientras que la ley castiga severamente el actuar relativo con el fraude contable, no ofrece remedio para los actos de violencia brutal de una Corporación.

Peñalver considera que todo lo actualmente necesario para hacer frente a los abusos de derechos humanos por parte de empresas como Blackwater es voluntad política. El Congreso podría solucionar el problema mediante la ampliación del ámbito de aplicación de la FCPA.

Penalver llega a la siguiente conclusión;

Gran parte de la lingüística necesaria puede provenir de los conceptos jurídicos existentes, tanto domésticos como internacionales. Sustancialmente, el Congreso podría tratar de crear responsabilidad penal para las empresas que ayuden y faciliten, o cometan un crimen contra la paz, un crimen de guerra o un crimen de lesa humanidad. El Congreso podría definir tales términos revisando el lenguaje del derecho internacional, en particular los Principios de Nuremberg. En primer lugar, los crímenes contra la paz son la "planificación, preparación, iniciación o realización de una guerra de agresión o una guerra en violación de tratados internacionales, acuerdos o garantías, o la participación en un plan común o conspiración para la perpetración "de cualquiera de los mismos. En segundo lugar, los crímenes de guerra son "violaciones de las leyes o usos de la guerra que incluyen, pero no se limitan a, el asesinato, los malos tratos o la deportación para realizar trabajos forzados o para cualquier otro propósito, de la población civil de un territorio ocupado; asesinato o malos tratos a los prisioneros de guerra o personas en alta mar, el asesinato de rehenes, el saqueo de propiedad pública o privada, la destrucción arbitraria de ciudades, pueblos o aldeas, o la devastación no justificada por necesidades militares ". En tercer lugar, los crímenes de lesa humanidad son "asesinato, exterminio, esclavización, deportación y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil, o las persecuciones por motivos raciales, políticos o religiosos, cuando esos actos se producen en ejecución de o en conexión con cualquier crimen contra la paz o cualquier crimen de guerra.

http://www.huffingtonpost.com/david-isenberg/the-al-capone-solution-fo_b_569305.html