Estudio
adelantado por David Hamer
Social
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David Hamer
es Profesor Asociado en las Facultad de Derecho de Sydney University.
Este estudio fue presentado en el Cardozo Law School en Enero de
2009.
Resumen
La tortura puede ser una técnica
justificable en los casos de una bomba de tiempo, pero estos son demasiado
improbables como para pedir una flexibilización de la prohibición de la misma. La tortura se utiliza sin
justificación y los costos colaterales al darle aprobación oficial son
demasiado grandes. Sin embargo, debe haber un margen de discrecionalidad para
admitir la prueba obtenida mediante tortura en procesos penales. Esta
admisión no debe ser tomada como una aprobación de la tortura, pero su
exclusión radical constituye un obstáculo demasiado grande en el campo de la
justicia penal.
1. Introducción
Desde los ataques terroristas contra los
Estados Unidos el 11 de septiembre de 2001, la doctrina ha dado mucha
consideración a la utilización de la tortura en la "guerra contra el
terror". La
mayoría han criticado el historial de la administración Bush, en particular,
los sofismas del memo de Bybee y los abusos en Guantánamo, Abu Ghraib y en
otros lugares. Sin embargo, algunos comentaristas han apoyado la tortura en un
escenario de bomba de tiempo, para obtener información crucial y evitar un
inminente ataque terrorista catastrófico.
Sin embargo, el enjuiciamiento de los
presuntos terroristas se enfrenta con un obstáculo. Uno de los legados de la
administración Bush es que gran parte de las pruebas incriminatorias fueron
obtenidas mediante coacción y por lo tanto están sujetas a controversia acerca
de su validez. En A c. Secretaria de
Estado la Cámara de los Lores expresó su apoyo a una norma obligatoria de
exclusión de las pruebas obtenidas mediante tortura, al igual que lo ha hecho la
mayoría de comentaristas. Un complot para detonar una bomba que fue frustado a
tiempo gracias a confesiones obtenidas mediante tortura. La absolución y la
liberación no son tampoco opciones atractivas. Al parecer, un número de detenidos
liberados de Guantánamo han participado en otras actividades terroristas a
pesar de haber pasado por un programa de rehabilitación.
La situación actual exige una
reconsideración de la ley de exclusión. En
este artículo, basándome en la jurisprudencia, sostengo que un enfoque
discrecional a la admisibilidad es más adecuado. En algunos casos los beneficios de la
admisión son mayores al costo.
Antes de abordar la cuestión de la admisibilidad,
es necesario revisar el debate sobre la moralidad y la legalidad de la tortura. Se podría esperar que las respuestas fuera
coherente: si la tortura es inmoral, debería ser ilegal y las pruebas obtenidas
mediante tortura deben ser excluidas. Si en circunstancias excepcionales la
tortura es moral, debe ser legal y la evidencia así obtenida debe ser admitida.
Pero a pesar de las similitudes y las
interconexiones, las cuestiones de moralidad, la legalidad y admisibilidad, es
necesario abordar el tema desde distintas perspectivas, lo que no da lugar a
respuestas idénticas. En un caso de bomba de tiempo puede ser moralmente justificado
el uso de la tortura para salvar a miles de víctimas inocentes. Sin embargo, este caso resulta muy
alejado de los interrogatorios en Guantánamo y Abu Ghraib. Los casos de una bomba son
extremadamente raros y no justifican una relajación de la prohibición de tortura. Los beneficios atenuados se verían
compensados por el daño que la aprobación oficial de la tortura haría a la
integridad del Estado. Pero una
exclusión general de las pruebas obtenidas a partir de la tortura, tampoco se
justifica. Admitir pruebas
obtenidas mediante tortura no implica necesariamente la aprobación de la
tortura. La exclusión puede
conducir a la falta de enjuiciamiento de sospechosos de terrorismo o conducir a
absoluciones falsas. En definitiva, tanto los torturadores como los terroristas,
deben ser llevados ante la justicia.
2.
La prohibición de Tortura
La opinión legal internacional es clara en
la condena a la tortura. La prohibición consta en importantes documentos de
derechos humanos, incluyendo la Convención contra la Tortura de las Naciones
Unidas (UNCAT), y en general, en la legislación doméstica. El artículo 2 del
UNCAT establece: “ningunas circunstancias
excepcionales, como cuando un Estado se encuentra en Guerra o amenaza de
Guerra, inestabilidad política interna o cualquier otra emergencia pública,
pueden ser invocadas como una justificación para la tortura‟.
Pero inclusive las más claras normas son vulnerables
en sus bordes. UNCAT también prohibe “los
tratamientos crueles, inhumanos y degradantes‟, pero esta prohibición es derogable y las legislaciones
de Gran Bretaña y Estados Unidos hacen de la tortura solamente una ofensa
criminal. Después de los ataques del 11
de Septiembre, un memorando firmado por el Fiscal General asistente Jay Bybee,
quizo estrechar la definición de tortura abriendo el ámbito del concepto de
interrogatorio coercitivo “legítimo”. Donde UNCAT habla de “severo dolor o sufrimiento, físico o mental”, el Memo
Bybee sugiere que el dolor debe ser “intolerable y agónico”, equivalente en
intensidad al dolor que acompaña las
lesiones físicas serias, tales como una falla orgánica, un deficiencia de una
función corporal o inclusive la muerte.‟
Cuando el Memo Bybee se volvió publico en
2004, fue ampliamente condenado y desacreditado. Fue reconsiderado para el
final del año y el llamado “Detainee
Treatment Act” de 2005 hizo del
tratamiento cruel, inhumano y degradante de detenidos, algo ilegal, aunque no
lo criminalizó. Sin embargo, la actitud expresada en el Memo Bybee y otros
documentos gubernamentales similares ya había influenciado las agencias de
inteligencia de Estados Unidos y las fuerzas armadas, contribuyendo a los
abusos de Abu Ghraib, Bagram and Guantanamo Bay.
Argumentos tales, como aquellos de que el
Memo Bybee Memo tiende a desviar “la indignación moral” en “sutilezas técnicas”
sobre clasificaciones legales, fueron debatidos. La Convención Europea de
Derechos Humanos creó prohibiciones no derogables de tortura y tratamiento
degradante. Lord Hope sugiere que “las prácticas autorizadas en Guantanamo Bay por
las autoridades americanas golpearían la conciencia si en cualquier momento fueran
autorizadas para usarse en nuestro propio país”. Parece claro que algunas prácticas de los
Estados Unidos en la “guerra contra el terror” han violado la prohibición de
tortura. Acusaciones podrían ser levantadas no solamente contra los
interrogadores, sino también en contra de de altos niveles que autorizaron esas
prácticas.
3. La decision de tortura del interrogador.
A pesar del criticismo que se ha hecho al
Memo Bybee y de las práctivas de Abu Ghraib y Guantanamo Bay, algunos
comentarístas han sugerido que un interrogador podría estar justificado para
usar la tortura en una situación de bomba de tiempo. El terrorísta está en custodia
y se rehusa a hablar. La bomba espera ser estallada. Si no es encontrada
pronto, miles de personas inocentes serán asesinadas. El beneficio de obtener la información necesaria por
medio de la tortura parece superar el daño que provoca al terrorista la tortura
no letal. Realmente, el caso de la bomba de tiempo es tan unilateral que
solamente los consecuencialístas lo encuentran convincente.
Para algunos deontólogos, el balance del
costo beneficio se sobrepone al absoluto derecho de no ser torturado. Desde
este punto de vista la tortura está justificada, pero solo dentro de ciertas
restricciones. Debe resultar cierto que miles de víctimas podrían ser salvadas.
La posibilidad de salvar cientos es insuficiente. Solo quien coloca la bomba puede ser
torturado, no los hijos de quien lo hace.
Esas restricciones sin embargo parecen vulnerables –“una vez que los
principios tienen un precio, lo único que queda es la negociación”. Si millones
de vidas inocentes estuvieran en peligro, podrían los hijos de quien puso la
bomba ser torturados?
La persuasión en un caso de bomba de
tiempo puede ser exagerada. Bagaric y Clarke, por ejemplo, sugieren que la
tortura en un escenario de bomba de tiempo es “compasivo (y) no más brutal que
una cirugía de trasplante de riñón de una persona para salvar a otra”. Lo que esta absurda analogía ignora es que el
sufrimiento de tortura es mucha veces amplificado por el contexto. “La victima
está en una posición de completa vulnerabilidad y exposición y el torturador
está en perfecto control e inescrutabilidad. La tortura busca
maximizar y explotar esta falta de balance en el poder. Esto es lo que la hace una de las peores
prácticas conocidas por el hombre. Entre todos los sufrimientos y
muertes innecesarias causadas por la Guerra, la tortura merece “especial
repugnancia”. A pesar de los reclamos en contrario, la
tortura no letal podría ser “un destino mucho peor que la muerte”.
Un apropiado entendimiento de la
naturaleza de la tortura reduce la persuasión de la hipótesis de la bomba de
tiempo. Sin embargo, en últimas, el número de posibles víctimas inocentes y su
grado de sufrimiento pueden incrementarse a un punto donde la lógica aritmética
de la hipótesis parece irresistible. Si suficientes vidas estuvieran pendiendo
de un hilo y la tortura del terrorista fuera la única manera de salvarlas, la
tortura estaría justificada.
4.
La improbabilidad del escenario de la bomba de tiempo.
Un interrogador estaría justificado para
acudir a la tortura en un caso hipotético de bomba de tiempo. Pero esto no
quiere decir que la ley debería permitir la tortura. La ley tiene
preocupaciones mas allá de la moralidad de la conducta individual en una
situación aislada.
Algunos de esos asuntos son analizados en
la siguiente sección. Primero debería ser determinado si hay una necesidad genuina para que la
prohibición sea considerada. Qué tan plausible es el escenario de la bomba de
tiempo?
El escenario ha sido ingeniosamente
concebido para presentar el más claramente posible caso de tortura. Asume que
el interrogador tiene razonable certeza de cada una de las secuencias: una
bomba ha sido colocada, el autor ha sido capturado; si la bomba estalla miles
de inocentes sufrirán; si el terrorista es torturado dirá donde está la bomba;
habrá suficiente tiempo para encontrar y desactivar el artefacto. La única isla de duda en este mar omnisciente
concierne a la ubicación de la bomba. Porqué no asumir el conocimiento de esto
también, y el problema desaparecería?
Estos
supuestos son altamente irreales. Primero,
tecnología WMD capaz de amenazar miles de vidas parece fuera del alcance de los
grupos terrorístas. Segundo, es altamente improbable que un terrorista fuera
capturado en corto intervalo entre el acto de plantar la bomba y la explosión. Mucho más
importante, la tortura no es la manera efectiva de obtener información precisa.
El terrorísta puede no decir nada, ser incapaz de proveer información útil o
reaccionar contra el torturador dándole información falsa hasta que la bomba
explote. Otros métodos más convencionales de interrogatorio e investigación
probablemente son mas efectivos. Los
supuestos sobre los que se soporta la hipótesis son dudosos individualmente. Combinados
resultan fantásticos.
Los proponentes responden señalando
situaciones donde la tortura supuestamente ha frustrado complots terroristas. Pero
los relatos están generalmente basados en reportes sin verificación y revelados por los mismos torturadores, y
muchos casos están de lejos por fuera de la restricciones de los casos de bomba
de tiempo. No sería una sorpresa si ocasionalmente la tortura ayudó a prevenir una catástrofe. Los
jugadores compulsivos ganan ocasionalmente, pero sus pérdidas son muchos más
grandes. Muchos de los detenidos e interrogados de manera coercitiva son “víctimas
desafortunadas de redadas sobre incluyentes”.
Enfocarse en algunas historias exitosas a través de un prisma
retrospectivo es engañoso. Tales casos son tan incapaces de mostrar la realidad
del caso de la bomba de tiempo, como lo son para proveer justificación para la
tortura persecutoria.
5.
Autorización de tortura A priori.
Cualquier esquema legitimando la tortura
en casos de una bomba de tiempo acarreará un rango de costos. Sin embargo,
considerando lo raramente que el esquema sería legítimamente empleado, sus
beneficios serían limitados.
Los costos de un esquema dependerán de su carácter.
Hablando ampliamente, existen tres aproximaciones. Primera, la autorización podría ser provista
a priori. Por ejemplo, a través de una orden judicial. Segunda, si el
interrogador es procesado podría a posteriori depender de un argumento de
defensa como el estado de necesidad o la defensa de otros. Finalmente, la
absolución extra legal podría producirse, por ejemplo, a través de la carencia
de procesamiento o el perdón.
Quizá el mejor conocido es el esquema de Alan
Dershowitz de la autorización a priori, via orden de tortura. Las ventajas de
este esquema es que es proactivo, provee abierta protección para el interrogatorio y maximiza
la posibilidad de que el interrogatorio coercitivo pueda ser usado exitosamente
en determinados casos. Pero la rareza de
los casos de tortura legítimos disminuye la importancia de esas ventajas. Alan Dershowitz invoca también
la apertura y responsabilidad de su esquema de órdenes. Sin embargo, esos
beneficios estarán severamente inhibidos por consideraciones de seguridad
nacional.
Esquemas a priori también conllevan
significativos costos colaterales. La cantidad y severidad de la tortura
probablemente irán en aumento. Los interrogadores podrían mostrarse entusiastas
en el uso de está técnica de interrogación y el aparato judicial –tradicionalmente
deferente en asuntos de seguridad nacional- probablemente impartiría
aprobación. Adicionalmente y contrario a los argumentos de Dershowitz, la
pérdida de la delgada linea de prohibición tendería a debilitar la disuasión e
incrementar la incidencia de torturas sin autorización.
En tanto que la tortura es definida en
términos de sufrimiento de la víctima, el daño que se le ocasiona irradia
ampliamente. La tortura degrada no solamente la humanidad de la víctima sino la
de aquellos que la administran. Esquemas a priori propagan la degradación
ampliamente. Un esquema que funcionara apropiadamente y se mantuviera
preparado, tendría que tener so solamente torturadores entrenados, sino
médicos, abogados, burócratas e investigadores trabajando sobre las formas más
efectivas posibles de quebrar a los detenidos, convirtiéndolos a todos ellos en
partícipes corruptos.
El daño de la tortura institucionalizada
podría propagarse más allá, socavando el Estado de Derecho y las bases de la
democracia liberal. La tortura autorizada es contraria a la noción fundamental
de que “la ley no operará salvajemente o tolerando la brutalidad”. La victima
de tortura es lo opuesto a la visión de compromiso del liberalismo, “de seres
humanos activos poseedores de una dignidad inherente”. El rechazo de la tortura... tiene una
especial importancia simbólica como piedra angular de un sistema legal humano y
civilizado.
Y el daño podría extenderse aún más, más
allá de las fronteras del país. Si los Estados Unidos, la superpotencia del mundo
con la mayor economía, legalizaran la tortura en violación de la ley
internacional, perdería autoridad moral.
Su poder para influenciar naciones que encaran de lejos mayores retos,
estaría debilitada. El respeto por la ley internacional y los derechos humanos
alrededor del mundo sufriría. Los reportes de Abu Ghraib, Guantanamo Bay y la
base aérea de Bagram han hecho ya un daño significativo a ese respecto, que
ahora la administración Obama pretende reversar.
Finalmente, el uso de la tortura parece
contraproducente en la llamada “guerra del terror” en dos aspectos. La
debilidad de las instituciones liberales claves tales como el Estado de Derecho
daría a los fundamentalistas islámicos una victoria sustancial. Y el daño a la
imagen de las democracias liberales les daría una propaganda de victoria
significativa. Algunos responden a la amenaza del terrorismo haciendo un
llamado al debilitamiento de los derechos humanos. Pero
estos son tiempos en los cuales los derechos humanos y el Estado de Derecho
tienen un valor más grande y mayor demanda de protección.
6.
Defensa A posteriori y absolución extra-legal.
Los costos destacados arriba serían
mayores para los esquemas a priori ya que ellos expresan claramente la aprobación
de la tortura. Los costos para menos institucionalizados esquemas –excusando la
tortura a posteriori a través de la defensa criminal o extra legal– serían más
bajos. Pero estos esquemas todavía constituyen tortura aprobada por el Estado y
los costos no pueden ser evitados completamente.
La legislación de tortura del Reino Unido
establece que “constituye una defensa…
probar… autoridad legal, justificación o excusa”, pero eso parece una
petición de principio. A pesar de los reclamos en el Memo Bybee y en todas
partes, la defensa criminal como se entiende actualmente no se extiende al
interrogatorio en un caso de bomba de tiempo. Las acciones del interrogador no
constituirían defensa de otros como que quien plantó la bomba, no está atacando
a nadie. El delincuente es capturado,
está en custodia y a total merced del interrogador. En lugar de constituir un
acto de defensa, la tortura sería un “cruel asalto sobre una persona
indefensa”.
La Corte Suprema de Israel sugirió que
estaba “preparada para aceptar que en
circunstancias apropiadas, los investigadores del GSS podrían hacer uso de la
“necesidad” de defensa si son acusados
criminalmente.” Pero las Cortes, considerando que la necesidad “sería la cubierta legal para las pasiones
descontroladas y el crimen atroz”, generalmente no permiten excusar actos
de violencia. Para que un interrogador pueda reclamar necesidad o defensa de
otros requeriría de algún nivel de intervención por el aparato legislativo o
judicial.
Los métodos extra legales envuelven un abandono
del camino legal usual –invitando a la inconsistencia y deteriorando el Estado
de Derecho-. Pero a pesar de una
naturaleza extra legal tales esquemas todavía requieren intervención estatal
–la decisión del fiscal de no levantar cargos, la decisión del juez de
renunciar a la sentencia o del jurado en nulificar la ley, o la decisión del
ejecutivo al expedir un perdón.
Ambas aproximaciones a posteriori – la defensa
criminal y la absolución extra legal– constituyen de esta manera una aprobación
estatal a la tortura. Y la aprobación tomará fuerza a través de la repetición.
La Corte Suprema de Israel indicó que la defensa de necesidad puede depender
solamente de un hecho posterior y no como un “recurso de autoridad”. Pero naturalmente la decisión del interrogador
de emplear la tortura sería influenciada por una consideración del precedente,
quizá con la asistencia de “un concejero legal de la agencia del torturador”.
La aprobación a posteriori de la tortura
podría ser más débil que la aprobación a priori. Pero la pérdida de la línea de
prohibición podría todavía llevar a una escalada de tortura, incrementando el
daño a las víctimas y a los profesionales de la tortura y alterando los
fundamentos del Estado liberal, su reputación e influencia internacional y su
campaña en la “guerra del terror”.
Además, el enfoque a
posteriori carece de los beneficios del enfoque a priori antes mencionados. Al ser menos activa que los esquemas a
priori y sin inmunidad por adelantado para los interrogadores, sistemas a
posteriori son menos propensos a producir tortura exitosa en casos de una bomba
de tiempo. Defensores de lo extra - legal argumentan que los
interrogadores deberían torturar sospechosos y hacerlo abiertamente, sin ningún
intento de reclamar que sus acciones están legalmente autorizadas". Pero ¿por qué lo harían, dada la
posibilidad cierta de castigo? Puede
haber menos tortura en virtud de esquemas a posteriori que frente a esquemas a
priori, pero es probable que exista más ocultamiento.
A fin de cuentas,
considerando la nocividad de la tortura oficial, junto con la rareza de los
casos en los que podría ser empleada adecuadamente, la prohibición general debe
mantenerse. Ninguna concesión más
grande debería ser hecha para justificar las demandas de que es consistente con
la práctica habitual de sentencia. En
un caso de bomba de tiempo, el castigo podría reducirse reflejando
circunstancias atenuantes extremas, pero no hasta el punto de expresar
aprobación de la tortura.
La prohibición
absoluta debe mantenerse, a pesar de que en un caso de bomba de tiempo la
tortura estuviera justificada. En
tal caso, puede incluso haber un deseo de que un interrogador se "ensucie
las manos" y viole la prohibición. Esto puede parecer anómalo, pero
como dijo Lord Bingham en un contexto relacionado, "[e]l derecho común no
es intolerante con la anomalía". Esto refleja un
contraste entre el estrecho enfoque del interrogador sobre los costos y
beneficios en el caso y los costos y beneficios más amplios en los que se basa
la ley.
En la mayoría de los
casos en que ha utilizado la tortura en la "guerra contra el terror" con el estímulo del Estado, no ha habido
ni una bomba de tiempo ni ninguna otra justificación. Ambos, el sistema a priori y el
esquema a posteriori, conllevan el riesgo de empeoramiento de la situación. Para mitigar el daño permanente de los
abusos en Guantánamo y en otros lugares no sólo se requiere un cambio de
política hacia el interrogatorio coercitivo, sino también el enjuiciamiento de
los responsables.
7.-Sobre la admisibilidad de pruebas obtenida mediante
tortura
La prohibición de la
tortura ha sido poco forzada en la "guerra contra el terror" y los abusos han sido extensivos. Debería
la evidencia así obtenida ser admisible en una proceso penal?
Con la prisión de Guantánamo próxima a
cerrarse en un plazo de doce meses y las preocupaciones acerca de la amenaza
terrorista que siguen representando algunos de los detenidos, se trata de un
asunto bajo presión.
La prohibición absoluta de la tortura no
requiere la exclusión obligatoria de pruebas obtenidas mediante
tortura. Los asuntos de prohibición y admisión se plantean en
diferentes contextos. La
prohibición se debe a preocupaciones de fondo acerca de la nocividad,
incidencia e injustificabilidad de la tortura. La admisión, sin embargo, es una cuestión
secundaria de procedimiento que surge en el curso de una determinación judicial
acerca de si un acusado es culpable de la conducta incriminada como
atentado terrorista. "La
regla general es que toda prueba pertinente es admisible... "El tribunal no tiene que ver con
la manera en que la evidencia se obtuvo".
Por supuesto, el contraste entre lo
sustantivo y el procedimiento acaba por dibujar su sobre simplificación. La regla general de la admisibilidad
está sujeta a excepciones que reflejan intereses de fondo, uno de los cuales
tiene una clara aplicación en el contexto actual. Las confesiones obtenidas bajo
coerción están sujetas a exclusión obligatoria. Lord Bingham lo describió como
"quizás la regla más fundamental del derecho penal Inglés" y
reconoció su estatus constitucional. En Culombe
c. Connecticut el juez Frankfurter sostuvo que "si [el acusado"s] ha sido presionado y su capacidad de
auto-determinación ha sido afectada críticamente, el uso de su confesión ofende
el debido proceso." El derecho interno se refuerza con el artículo 15 de
UNCAT que hace inadmisible la prueba obtenida mediante tortura "excepto
contra una persona acusada de tortura".
Pero hay límites a la exclusión
obligatoria. Uno de ellos es la
dificultad de probar que las pruebas se obtuvieron mediante tortura. Recientes
decisiones del Tribunal Divisional Inglés en Binyam Mohamed c. Secretary of State, destacan esta dificultad. El demandante, quien encaraba un
enjuiciamiento una Comisión Militar de EE.UU., quiso probar que su confesión
fue obtenida bajo tortura. El
gobierno de EE.UU. se había resistido a la divulgación de las actas de los
interrogatorios, por lo que el demandante interpuso un recurso para obtener
copias del Gobierno británico. El
Tribunal Supremo señaló que, además de las comprensibles preocupaciones de
seguridad nacional, los demandantes encaran un odioso obstáculo pues: "los
torturadores... no entregan
fácilmente pruebas de su conducta".
Lord Bingham consideró que cuando se
plantea la cuestión, la evidencia debe ser excluida a menos que el tribunal
compruebe que no hay riesgo real de que se obtuvo mediante tortura. Esto se
asemeja a la posición del common law
Inglés conforme al cual corresponde a la fiscalía demostrar el carácter
voluntario de una confesión más allá de la duda razonable. Sin embargo, Lord
Bingham no está de acuerdo en este punto. La
mayoría sostiene que el tribunal debe admitir las pruebas en disputa a menos
que conste en el balance de probabilidades que fue obtenida mediante tortura.
En parte, esto refleja el texto del artículo 15 de la UNCAT - la regla de
exclusión se aplica cuando se “establece" que una declaración fue obtenida a través
de la tortura. También es importante que el asunto último no haya sido la
culpabilidad criminal del acusado, sino la validez de la certificación de la Secretaría de Estado en el sentido
de que los solicitantes deberían
ser deportados o detenidos como sospechosos de ser terroristas que plantean un
riesgo a la seguridad nacional. Dado que la certificación necesita soporte
solamente en la sospecha de que sería inapropiado imponer un requerimiento más
alto sobre la admisibilidad de la evidencia. En un caso penal, dado el mayor
peso a la carga de la prueba relativa a la voluntariedad de las confesiones y
las dificultades constatadas en Binyam Mohamed, el punto de vista de Lord
Bingham puede prevalecer.
Colocando el problema de la prueba a un
lado, existen otras posibles limitaciones en la exclusión obligatoria. En primer lugar, ¿se aplicará la regla
de exclusión de pruebas obtenidas mediante tortura fuera de la jurisdicción y
sin la participación del Estado? El artículo 15 no está limitado a
este respecto. Lord Bingham declaró que la regla de exclusión se aplica
"con independencia de dónde o por quién, o por cuya autoridad la tortura
es infligida". Sin embargo, la Suprema Corte de Estados Unidos ha
ofrecido su apoyo para una "doctrina internacional en bandeja de plata".
En segundo lugar, la exclusión no puede
extenderse a las evidencias encontradas como consecuencia de una confesión
obtenida mediante tortura. Consideremos, por ejemplo, la bomba de tiempo
cubierta por huellas dactilares del acusado, o una confesión obtenida como
consecuencia de una práctica no coercitiva de interrogatorio. El artículo 15
parece limitarse a las declaraciones obtenidas directamente mediante tortura.
En Inglaterra y Australia las pruebas derivadas están sujetas solamente a
exclusión discrecional. Los tribunales de los EE.UU. puede extender la
exclusión al "fruto corrompido del árbol envenenado", pero
esto es cada vez más limitado y sujeto a un análisis de "caso por caso,
una revisión de múltiples factores - un cálculo". No
debe haber ninguna exclusión si "marginales o inexistentes beneficios... no pueden justificar los costos
sustanciales".
En tercer lugar, como la Casa de los Lores
observó, la regla de exclusión en el artículo 15 de la UNCAT se refiere sólo a
la evidencia obtenida mediante tortura, y al parecer no se extiende a las
pruebas obtenidas por un menor grado de coerción. En la Ley de Comisiones
Militares de 2006, la regla de exclusión obligatoria se limita a la evidencia
obtenida mediante tortura, y a las pruebas obtenidas mediante un trato cruel,
inhumano y degradante, después del 30 de diciembre de 2005. La Comisión tiene
la facultad discrecional para admitir pruebas obtenidas antes de esa fecha por coerción
que no constituya tortura.
Cuando las pruebas se encuentran fuera del
alcance de la regla de exclusión obligatoria, también pueden estar sujetas a la
exclusión discrecional. Vale la pena considerar este planteamiento
discrecional de manera descriptiva. A
pesar de la sugerencia de Lord Bingham en contrario, la norma de procedimiento
exclusivo en virtud del UNCAT, a diferencia de la prohibición sustantiva no
puede ser no-derogable. En la medida en que la Suprema Corte de Estados Unidos
lo ha observado recientemente en el contexto de la cuarta enmienda, "la
regla de exclusión no es en sí misma un derecho individual", sino
que es un posible medio de protección de un derecho individual. La conveniencia de la exclusión ha
sido durante mucho tiempo una cuestión de fuerte debate. ¿Es "un mal menor
que algunos criminales escapen a que el Gobierno desempeñe un papel indigno", o la
exclusión da "mucha ternura a los presos sacrificando la justicia y
el sentido común ... en el santuario de la misericordia".?
7.
Beneficios de la admisión / costos de la exclusión
El beneficio final de la admisión de la
prueba obtenida mediante coerción es asegurar la condena de un acusado
culpable. El costo
correspondiente de la exclusión es "dejar los acusados culpables y
posiblemente peligrosos en libertad". Estos costos y beneficios están sujetos
a una serie de variables.
En primer lugar, el valor de una condena -
y el beneficio de la admisión de la coerción para obtener pruebas - aumenta con
la gravedad del delito. Acusaciones de una bomba de tiempo o participación en
los hechos del 9/11 serían evidentemente muy graves. Un tribunal debería ser muy reacio a
excluir las pruebas y exponerse al peligro de una falsa absolución. La renuencia debería ser aún mayor si
se corre el riesgo de que el acusado, una vez absuelto, planee nuevos ataques. Pero el interrogatorio coercitivo se
ha utilizado de manera indiscriminada en la "guerra contra el terror", y
muchos de las acusaciones son relativamente menores. En tales casos, un tribunal debería
tener pocas dudas al excluir las pruebas obtenidas mediante coacción.
El beneficio de la admitir las pruebas
también aumentará con su importancia. Cuanto mayor sea la cantidad de pruebas
de cargo, será menos importante la evidencia obtenida bajo coacción y será
menor la duda de la Corte para excluirla. En
el caso de la bomba de tiempo, la fiscalía puede tener la bomba con las huellas
dactilares del acusado en ella, aunque la prueba puede estar igualmente
contaminada y sujeta a exclusión. El
escenario de la bomba de tiempo supone que el interrogador estaba seguro del
complot antes de utilizar la tortura. Pero
esta evidencia del complot puede ser un rumor. Incluso suponiendo que fuera
admisible, sin pruebas de la bomba o de explosión, puede aparecer sin
fundamento.
Por último, el beneficio de la admisión de
las pruebas se incrementará con su valor probatorio. La falta de fiabilidad es
un riesgo importante en las confesiones bajo coacción. Ellas han
producido muchos abortos de justicia, y falta de fiabilidad fue originalmente
una razón fundamental para la regla de exclusión:
Una confesión voluntaria y libre es
merecedora del más alto crédito, porque se presume que se deriva de un fuerte
sentimiento de culpa ... pero una confesión forzada por los halagos de la
esperanza o la tortura del miedo, viene en una forma tan cuestionable ... que
no se debe dar crédito a la misma, y por lo tanto debe rechazarse.
El caso de la bomba de tiempo permitiría
superar cualquier duda sobre la fiabilidad, lo que haría al órgano
jurisdiccional renuente a excluir. Sin
embargo, si la evidencia obtenida mediante coacción consiste en una confesión
sin confirmar, puede ser vista tan carente de valor probatorio que el tribunal
debería tener pocas dudas para excluirla.
Dada la generalizada dependencia del
interrogatorio coercitivo en la "guerra contra el terror", las
pruebas obtenidas mediante coerción serán importantes, pero carecerán de valor
probatorio. Sin embargo, en algunos casos, las distintas tendencias
independientes de pruebas obtenidas mediante coerción pueden haber adquirido
valor probatorio considerable a través de mutuas corroboraciones. La
exclusión podría ser muy costosa.
8. Los
costos de la admisión / Beneficios de la exclusión
Los objetivos de un
tribunal son sobretodo, averiguar la verdad y hacer justicia de
acuerdo a la ley." Sin
embargo, a veces el precio de la verdad es tan alto que una sociedad
democrática no está dispuesta a pagarlo".
Hay varios beneficios de la exclusión de
pruebas obtenidas en forma incorrecta. En primer lugar, puede proveer un remedio
para el trato injusto recibido por el acusado. La exclusión lo devolverá a
la posición en que habría estado si el interrogador se hubiera comportado
adecuadamente. Aunque esta noción remedio tiene algo de apoyo, la desactivación
de la justicia penal parece excesiva e inapropiada. Como se señalaba
anteriormente, puede haber otras respuestas que son "menos corrosivas para
la habilidad del sistema judicial de averiguar la verdad".
La admisión conlleva a
otros costos. Esto puede fomentar el uso de la tortura o la coacción en los
interrogatorios. La exclusión puede disuadir el uso de tales prácticas. Los tribunales han negado que la
exclusión se debe utilizar para disciplinar al interrogador, pero la razón de
la disuasión es ampliamente aceptada. La exclusión puede hacer poco para
impedir la "guerra global contra el terror" " cuando una parte privada o un
gobierno extranjero comete el acto ilícito". No obstante, cuando ha habido
participación nacional en las acciones de la agencia extranjera - por
ejemplo, mediante rendición extraordinaria - puede valer la pena perseguir el
objetivo de la disuasión.
Otro costo de la
admisión de pruebas obtenidas indebidamente es el daño que haría a la
integridad del tribunal. "El
uso de la tortura es deshonroso. Corrompe
y degrada al Estado que la utiliza y al sistema jurídico que la
admite. Pero este daño no debe ser exagerado. La tortura aprobada por
el Estado haría mucho más daño al imperio de la ley y la administración de
justicia, que la admisión de pruebas obtenidas mediante la tortura. Por otra parte, la exclusión podría
traer una absolución falsa, algo que [también] ofende los conceptos básicos del
sistema de justicia penal".
Para determinar el
grado en que la exclusión es necesaria para salvaguardar la integridad del
tribunal, desalentar la coerción futura o reparar el daño, debe tomarse en
consideración, en primer lugar, la culpabilidad en la utilización coercitiva
del interrogatorio. La tortura puede ser considerada peor que el trato cruel,
inhumano y degradante. Ambos
infringen derechos humanos internacionalmente reconocidos, pero la tortura es
especialmente malévola y odiosa, haciendo un llamado más fuerte para su
exclusión. Además, ¿hubo
circunstancias atenuantes en la conducta del interrogador? La tortura en las circunstancias
extremas del caso de la bomba de tiempo no es tan mala como la tortura para
obtener pruebas para asegurar una condena. Peor
aún es la tortura llevada a cabo por crueldad o por odio racial. Entre más reprobable la conducta,
mayor será la necesidad de exclusión.
Incluso cuando el
interrogatorio coercitivo parece altamente culpable, la exclusión no puede ser
requerida si ha sido o es probable que sea una respuesta adecuada en el marco
de la ley sustantiva. ¿el demandado ha brindado una compensación económica? Los responsables de los métodos
coercitivos han sido sancionados o enjuiciados? En los casos ordinarios de pruebas
obtenidas inapropiadamente, la regla de exclusión puede ser requerida para
proporcionar disuasión. Se ha
sugerido que existe una evidente "inutilidad" al basarse en otros recursos contra
los agentes "motivados por un celo digno de elogio, no malicia condenable". Este no es el caso de la tortura. Como se mencionó anteriormente,
existen razones de peso para mantener y hacer cumplir la prohibición de la
tortura. Cuando esto ocurra, será mucho menos necesario excluir pruebas
obtenidas mediante tortura. Juicios y condenas prevendrán futuros actos de
tortura con más eficacia que la exclusión de las pruebas obtenidas mediante ella.
Esta discusión, colocando diferentes factores en la balanza, ha sido necesariamente inconclusa. Sin embargo, una conclusión clara es que el caso de una exclusión obligatoria es más débil que el caso de prohibición obligatoria. He discutido sobre la nocividad de la tortura, la rareza de los casos en que se justifica, y los peligros de debilitar la prohibición.
La cuestión de la
admisibilidad es bastante alejada de estas preocupaciones de fondo. Surge como una cuestión de
procedimiento en el juicio cuando la preocupación central del tribunal es
la determinación de la real culpabilidad del acusado. En este contexto, la exclusión puede a
sí misma sustraer una costosa cuota "en la búsqueda de la verdad y
el cumplimiento los objetivos del Derecho".
Si un caso de bomba de
tiempo fuera llevado a juicio habría un argumento de peso para la admisión. El delito es extremadamente grave. La acusación sería débil sin pruebas. La confesión, confirmada por el
descubrimiento de la bomba, es de alto valor probatorio. Mientras que la tortura es ilegal y
abominable, habían fuertes circunstancias atenuantes. El interrogador sólo
utilizó la fuerza necesaria para salvar a miles de víctimas inocentes. Si los torturadores han sido o puedan
ser castigados y el detenido ha sido indemnizado, poco se ganaría al mantener
la evidencia, pero mucho se puede perder. El
acusado podría obtener una sentencia absolutoria falsa, y obtener la libertad
para cometer nuevos ataques terroristas.
Es más probable que el
Gobierno mantuviera al sospechoso de terrorismo detenido sin acusación
anticipando la exclusión o una sentencia absolutoria. Estos resultados serían tanto un fallo
de la justicia penal, como una absolución falsa.
El caso de la bomba de
tiempo es improbable y no representativo de los casos en que el interrogatorio
coercitivo ha sido usado en la guerra contra el terror. Pero hay un ámbito para la admisión de
pruebas obtenidas mediante tortura, inclusive cuando la tortura no estaba
justificada. Si el
interrogador y sus superiores han sido perseguidos y castigados, esto asegurará
la integridad de la ley y prevendrá la tortura con mayor eficacia que la
exclusión de las pruebas. Cuando
los cargos son graves, pruebas importantes y confiables, y la posibilidad de
que el acusado constituya una amenaza permanente, la fiscalía podría presentar
su caso. La exclusión debería ser un último recurso ".
Por supuesto, incluso
si se admite evidencia obtenida mediante tortura, todavía existe una absolución
potencial. El Gobierno podría
estar tentado a mantener la detención de todos modos, sobre la base de que el
demandado sigue siendo un enemigo combatiente. Esta tentación debe ser
resistida. Liberar al terrorista
sospechoso absuelto sería una clara demostración de la aplicación de la ley y,
junto con el enjuiciamiento de los torturadores, haría mucho para corregir los
abusos en Abu Ghraib, la Bahía de Guantánamo y otros lugares.
9.
Conclusión
Este artículo ha considerado tres
cuestiones relacionadas: si la tortura puede resultar justificada, si la
prohibición de la tortura debería ser flexibilizada y si debería ser un
criterio discrecional admitir la evidencia obtenida mediante tortura. Las
respuestas pueden aparecer inconsistentes. Dentro del estrecho concepto de un
caso de una bomba de tiempo, el interrogatorio mediante tortura podría estar
justificado. Esto justificaría la aplicación de severas lesiones a un terrorista
para salvar miles de vidas inocentes. Sin embargo, tales casos son
extremadamente raros y relajar la prohibición general de tortura no está
permitido. La tortura patrocinada por un Estado inflige un gran daño a los
prisioneros, a la integridad del Estado mismo y la comunidad internacional. Sin
embargo, la regla obligatoria de exclusión no debería ser mantenida. En algunos
casos los beneficios de admitir las confesiones obtenidas mediante tortura,
claramente pesan más que los costos.
Estas aparentes inconsistencias reflejan
los diferentes puntos de vista desde los cuales los tres aspectos se aproximan.
El enfoque del interrogador está en el balance entre el daño inmediato de
la tortura, contra las vidas que esta puede salvar. Pero el legislador
debe considerar los gastos adicionales que surgen de la tortura sancionada por
el Estado y de la debilidad de la prohibición. La ley no puede siempre
estar ajustada a las necesidades de un caso individual, particularmente a uno
tan atípico como el de una bomba de tiempo. La mayoría de las instancias
de la tortura en la llamada "guerra contra el terror" han estado sin
justificación, y aquellos responsables, en todos los niveles, deberían ser
procesados.
Justicia debería también ser buscada en
contra de los detenidos como sospechosos de terrorismo. Las pruebas obtenidas
mediante tortura no deberían ser excluidas automáticamente. Si los cargos son
menores o la prueba obtenida mediante tortura no es importante o confiable, la
exclusión será apropiada. Pero cuando serias acusaciones son formuladas contra
una persona potencialmente peligrosa, y los torturadores han sido procesados,
la exclusión de importantes pruebas debería ser evitada.
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