Por Lt. Col. Chris Jenks
El
Teniente Coronel Chris Jenks (EE.UU.), Jefe de la Subdivisión de Derecho
Internacional de la Oficina del Juez Defensor General, dice que el debate sobre
los niños soldados, en general, y Omar Khadr, en particular, debería ampliarse
para remover las percepciones erróneas de las leyes y normas aplicables a la
detención y juicio de los niños combatientes.
En el otoño de 2009, el fiscal general Eric
Holder anunció que el canadiense Omar Khadr sería juzgado por una comisión
militar, entre otros delitos, por el asesinato del sargento de primera
clase Christopher Speer del ejército de Estados Unidos. Khadr está acusado de haber arrojado una granada que mató a Speer
e hirió a otro soldado del Ejército durante un encuentro en Afganistán en 2002. Khadr también se enfrenta a otros cargos por
su presunta participación en: formación básica de Al Qaeda, entretamiento en
minas terrestres, conversión de minas terrestres en artefactos explosivos
improvisados, y el tiroteo y muerte de dos miembros de la milicia afgana.
Canadá anunció que
no pedirá la repatriación de Khadr, lo que significa que no sólo es probable
que Khadr sea juzgado por una comisión militar, sino que podría ser el primero
en hacerlo en virtud de las comisiones revisadas que emplea la administración
de Obama.
En el
marco del DCA, la Cuarta Convención de Ginebra sobre los civiles analiza la
detención de personas que, como Khadr, no pueden considerarse ni miembros de
una fuerza armada regular o irregular y por lo tanto no son considerados
prisioneros de guerra bajo la Tercera Convención de Ginebra. Además (y más específicamente), independientemente de si puede
caracterizarse el conflicto armado en Afganistán en 2002 como internacional (IAC)
o no internacional (NIAC), los Protocolos adicionales (AP) de la Convención de
Ginebra claramente prevén la detención de "niños " que participen
directamente en las hostilidades. Si bien Estados Unidos no ha ratificado
ninguno de los Protocolos adicionales y se puede argumentar la aplicabilidad de
los distintos Convenios de Ginebra para los conflictos actuales a través de la
directiva 2311.01E del Departamento de Defensa, la política de Estados Unidos
es aplicar el derecho de la guerra durante todos los conflictos armados,
independientemente de cómo tales conflictos se caractericen. Tal vez lo más relevante en esta discusión es que la mayoría del
mundo ha ratificado que los Protocolos adicionales referidos a la detención de
individuos como Khadr son coherentes con esos instrumentos ampliamente
suscritos.
El
Protocolo adicional I, que trata de IAC (conflictos internacionales), analiza
la protección de los niños en el artículo 77. Mientras que el
artículo 77 ofrece una protección especial, esas protecciones se aplican a
niños menores de 15 años. Aún así, la protección especial no se opone a
que los niños, incluso los menores de 15 años, puedan ser arrestados, detenidos
o internados si han tomado partido directo en las hostilidades. En el PA
I, las personas que no han cumplido los 18 años de edad cuando cometan un
delito relacionado con los conflictos armados no están sujetas a la pena de
muerte. La inferencia clara es que estas personas pueden ser consideradas
penalmente responsables de sus actos y están sometidas a un castigo, pero no a
la pena capital.
El Protocolo adicional II, que trata de NIAC (conflictos no internacionales), describe el cuidado y ayuda a los niños un poco más detalladamente que el PA I. Se refiere primero a los niños que no toman parte directa en las hostilidades o que han dejado de participar en ellas. A continuación, establece que las protecciones especiales siguen siendo aplicables a los niños menores de 15 años que han tomado parte directa de las hostilidades. Otra vez sin embargo, las protecciones especiales no incluyen la protección o inmunidad contra el internamiento o la detención, y no se aplicaría a Khadr de todas formas como que él no era menor de 15.
La mayoría de las disposiciones de los Protocolos adicionales reflejan la práctica actual de EE.UU. (ver a Michael Matheson, acerca de la posición de EE.UU. sobre la Relación del Derecho Internacional Consuetudinario de los Protocolos de 1977 adicionales a los Convenios de Ginebra de 1949, hechos en la Primera Sesión de la Conferencia de Derecho Humanitario (Otoño 1987)). Pero en la medida en que los Protocolos adicionales se consideran anacronismos y no son indicativos de la evolución de las normas contra los niños soldados, las normas se centran en el aumento del mínimo de edad para la participación directa en las hostilidades y para el reclutamiento en grupos armados -no en la prevención de los procesos de aquellos que violan la norma-. Las disposiciones de detención del DCA no deben ser vistas como una aberración o desviación radical de la forma en que la comunidad mundial ve la detención y el enjuiciamiento de los delincuentes juveniles. No lo son.
La comunidad internacional ha luchado por alcanzar un consenso sobre la edad en que pueden los niños ser considerados penalmente responsables. La Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) define al niño como toda persona menor de 18 años y mientras que la Convención establece una protección especial para ellos, esas protecciones no incluyen la inmunidad de enjuiciamiento y castigo (siempre que no se trate de pena capital o cadena perpetua sin posibilidad de liberación). Las Reglas estándar mínimas para la administración de justicia de menores de la ONU (Reglas de Beijing) tampoco encuentran un acuerdo sobre una edad de responsabilidad penal. La decisión se deja a los Estados con la guía de que la edad no debe ser fijada en un nivel muy bajo y debería reflejar madurez emocional, mental e intelectual. Según el Estatuto de Roma, la Corte Penal Internacional no tiene competencia respecto de personas menores de 18 años, mientras que el Estatuto del Tribunal Especial para Sierra Leona permitió el enjuiciamiento de los niños de 15 años, aunque nunca se produjeron las acciones judiciales respectivas.
La era de la regla general del incapax doli, una presunción irrefutable de que los niños no pueden ser considerados penalmente responsables, ha terminado. Aun cuando la regla existía, no se extendía más allá de la edad de 14 años. Esto se confirma en la práctica internacional. En 1993, el Reino Unido encontró dos niños de 11 años de edad penalmente responsables por el secuestro y asesinato de un niño de dos años. Al revisar esa decisión, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en T y V contra Reino Unido, determinó que la responsabilidad penal que se atribuye a un niño de 10 años no da lugar por sí mismo a una violación del Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales. El Tribunal también observó que diez años de edad no es un límite de juventud que pueda variar en forma desproporcionada el límite de edad seguido por otros Estados europeos.
Aunque algunos aspectos relacionados con los niños y la responsabilidad penal son inestables o se dejan al criterio de las Naciones, como mínimo debemos reconocer que el DCA proporciona autoridad para detener y enjuiciar a individuos como Khadr. Por otra parte, en un sentido más amplio, no hay una norma que rija la edad de responsabilidad penal; pero si la hubiera, la acusación por asesinato de un individuo que está a dos meses de cumplir los 16 años, encajaría con seguridad dentro de su ámbito.
Jenks Chris es Teniente Coronel y Auditor en el Ejército de Estados Unidos. Las opiniones expresadas anteriormente son exclusivamente del autor y no necesariamente el reflejo de cualquier agencia del gobierno de Estados Unidos.
El Protocolo adicional II, que trata de NIAC (conflictos no internacionales), describe el cuidado y ayuda a los niños un poco más detalladamente que el PA I. Se refiere primero a los niños que no toman parte directa en las hostilidades o que han dejado de participar en ellas. A continuación, establece que las protecciones especiales siguen siendo aplicables a los niños menores de 15 años que han tomado parte directa de las hostilidades. Otra vez sin embargo, las protecciones especiales no incluyen la protección o inmunidad contra el internamiento o la detención, y no se aplicaría a Khadr de todas formas como que él no era menor de 15.
La mayoría de las disposiciones de los Protocolos adicionales reflejan la práctica actual de EE.UU. (ver a Michael Matheson, acerca de la posición de EE.UU. sobre la Relación del Derecho Internacional Consuetudinario de los Protocolos de 1977 adicionales a los Convenios de Ginebra de 1949, hechos en la Primera Sesión de la Conferencia de Derecho Humanitario (Otoño 1987)). Pero en la medida en que los Protocolos adicionales se consideran anacronismos y no son indicativos de la evolución de las normas contra los niños soldados, las normas se centran en el aumento del mínimo de edad para la participación directa en las hostilidades y para el reclutamiento en grupos armados -no en la prevención de los procesos de aquellos que violan la norma-. Las disposiciones de detención del DCA no deben ser vistas como una aberración o desviación radical de la forma en que la comunidad mundial ve la detención y el enjuiciamiento de los delincuentes juveniles. No lo son.
La comunidad internacional ha luchado por alcanzar un consenso sobre la edad en que pueden los niños ser considerados penalmente responsables. La Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) define al niño como toda persona menor de 18 años y mientras que la Convención establece una protección especial para ellos, esas protecciones no incluyen la inmunidad de enjuiciamiento y castigo (siempre que no se trate de pena capital o cadena perpetua sin posibilidad de liberación). Las Reglas estándar mínimas para la administración de justicia de menores de la ONU (Reglas de Beijing) tampoco encuentran un acuerdo sobre una edad de responsabilidad penal. La decisión se deja a los Estados con la guía de que la edad no debe ser fijada en un nivel muy bajo y debería reflejar madurez emocional, mental e intelectual. Según el Estatuto de Roma, la Corte Penal Internacional no tiene competencia respecto de personas menores de 18 años, mientras que el Estatuto del Tribunal Especial para Sierra Leona permitió el enjuiciamiento de los niños de 15 años, aunque nunca se produjeron las acciones judiciales respectivas.
La era de la regla general del incapax doli, una presunción irrefutable de que los niños no pueden ser considerados penalmente responsables, ha terminado. Aun cuando la regla existía, no se extendía más allá de la edad de 14 años. Esto se confirma en la práctica internacional. En 1993, el Reino Unido encontró dos niños de 11 años de edad penalmente responsables por el secuestro y asesinato de un niño de dos años. Al revisar esa decisión, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en T y V contra Reino Unido, determinó que la responsabilidad penal que se atribuye a un niño de 10 años no da lugar por sí mismo a una violación del Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales. El Tribunal también observó que diez años de edad no es un límite de juventud que pueda variar en forma desproporcionada el límite de edad seguido por otros Estados europeos.
Aunque algunos aspectos relacionados con los niños y la responsabilidad penal son inestables o se dejan al criterio de las Naciones, como mínimo debemos reconocer que el DCA proporciona autoridad para detener y enjuiciar a individuos como Khadr. Por otra parte, en un sentido más amplio, no hay una norma que rija la edad de responsabilidad penal; pero si la hubiera, la acusación por asesinato de un individuo que está a dos meses de cumplir los 16 años, encajaría con seguridad dentro de su ámbito.
Jenks Chris es Teniente Coronel y Auditor en el Ejército de Estados Unidos. Las opiniones expresadas anteriormente son exclusivamente del autor y no necesariamente el reflejo de cualquier agencia del gobierno de Estados Unidos.
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